医療行為を特許対象とすべきでは？

質問

医療行為は特許法上の保護対象から除外されています（29条1項柱書）。
一方、医薬は特許法上の保護対象です。
ここで、質問ですが、特許対象の医薬を「使用」（２条３項）した
医者に対して権利行使をすることは可能ということでしょうか
（もちろん、この特許医薬が侵害品である場合です）？

医師会は医療行為を神聖なものとして、特許法の保護対象とすること
に強く反発していると耳にしましたが、医師の医療行為（医薬の
投与行為も含む）についての除外規定が設けられていない現行の
特許制度では、医師による特許医薬（侵害医薬）の投与行為は、特許
権侵害を構成するのでは？（単に、製薬メーカーを訴えるのが「普通」ということであって、医者を訴えてもいいのでは？）

医療行為を特許対象として認め、その代わりに医師の医療行為（侵害
医薬の投与行為も当然含む）全てについての免責規定（例えば、69条に）を設けた方が、医者にとっては利益ではないでしょうか？

知財部で実務経験豊富な方、ぜひご意見を下さるようお願い申し上げます。

回答No.4

gluttony

医療行為は特許法上の保護対象から除外されているのは、
特許法上の産業上の利用ではないからです。
ということは、医師による特許医薬（侵害医薬）の投与行為は、
業としての行為ではない、といえないでしょうか。

回答No.3

takapat

医療関連行為の特許保護の在り方に関する専門調査会
http://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/tyousakai/iryou/
医療関連行為の特許保護の在り方について（とりまとめ）
http://www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/tyousakai/iryou/torimatome.pdf
「医薬発明」の審査基準作成について
http://www.jpo.go.jp/tetuzuki/t_tokkyo/shinsa/pdf/iyaku_hatumei_kijun/iyaku_kijun_01.pdf
「医薬発明」の審査基準（案）についてのパブリックコメント
http://www.jpo.go.jp/iken/iken20050224_2.htm
を参照されては如何でしょう。
ご承知の通り、現行の特許法では医療行為に特許権は付与されません。しかし、ある種の抗ガン剤を特定の間隔で投与することにより効果が得られ、用法そのものは２９条１項柱書違反で拒絶されますが、当該医薬にその用法特定した物の発明として特許が付与された場合、その医薬（但し、ご質問者がご指摘しているように侵害医薬の場合に限る）を使用する行為が、６９条３項の調薬行為には該当せず、その投与を指示した医師が特許権の侵害を問われる虞があり、このような事態を是正したいという要請があるようです。

お礼

takapat様。

ご意見ありがとうございます。
ご指摘のとおり、現行法においては、医師の医療行為は特許権侵害を構成することになるのです（誰も訴えないだけで・・）。例えば、特許権の存続期間が満了する前に販売されたジェネリックを「使用」（２条３項）した医師は、明らかに特許権侵害を構成します。メーカとしては、該ジェネリックを製造販売する製薬メーカーを訴えるのが常ですが、別に病院を訴えてもよいのです。

この事実を周知徹底させることが、先ず必要であるかと思料します
（専門家でもこの認識が無い人間があまりにも多い・・）。そして、その上で、医療行為を特許の保護対象として認めることの必要性について
検証していく必要があります。

回答No.2

Murasan759

医薬品の製造販売は産業ですが、医療行為を特許対象としても産業の発達にどのように寄与するとお考えなのでしょうか。

回答No.1

fuji1

ご存じかと思いますが、医療行為は現状では特許の保護対象ではありません。
その理由は、緊急時の処置の場合、当該手続きが特許であるかどうかを確認することが困難であり、かつ、医療行為自体が広く国民の利益となる必要があるためです。

とはいえ、皮膚移植などの自家使用、他家使用による特許のありかたに関してなど、現在ワーキンググループ（産業構造審議会知的財産政策部会特許制度小委員会医療行為ＷＧ）が審議中です。
参考になればと思います。

http://www.jpo.go.jp/cgi/link.cgi?url=/shiryou/toushin/shingikai/entyo_seido_wg_menu.htm