医療行為と医薬

質問

初学者です。よろしくお願いします。

医療行為は特許法上の保護対象から除外されています（29条1項柱書）。
一方、医薬は特許法上の保護対象です。
ここで、質問ですが、特許対象の医薬を「使用」（２条３項）した
医者に対して権利行使をすることは可能ということでしょうか？

医師会は医療行為を神聖なものとして、特許法の保護対象とすること
に強く反発していると耳にしましたが、医師の医療行為（医薬の
投与行為も含む）についての除外規定が設けられていない現行の
特許制度では、医師による特許医薬の投与行為は、特許権侵害を構成
するのでは？（単に、製薬メーカーを訴えるのが「普通」ということであって、医者を訴えてもいいのでは？）

医療行為を特許対象として認め、その代わりに医師の医療行為（医薬の投与行為も当然含む）全てについての免責規定（例えば、69条に）を設けた方が、医者にとっては利益ではないでしょうか？

どなたか、上記問題に詳しい方、ご教示のほどお願い申し上げます。

回答No.2

trytobe

もともとの米国特許法と、最近の欧州でのスイスクレームでの容認と、日本での特許法見直し論議の論点を誤解されているように思われます。

アメリカ方式では、医療行為に特許性を認めるが、医師への権利行使は認めない。

ヨーロッパ方式では、医療行為に必要な物の発明を特許で保護するだけで、医薬と同様、販売された時点で特許権の恩恵（ライセンス料収入を上乗せした販売）が可能であり、そこで消尽（用尽）がなされ、医療に用いる時点（医療行為）に特許権は及ばない。

それらは、すべて、基本的人権の中の生存権を維持するために、いかに医師が医療行為をすることに特許権の濫用という邪魔をさせないか、という配慮がなされた上での法整備なのです。

現時点では、アメリカ式のみを考慮するのは短絡的な議論で、ヨーロッパ式のクレームとしての特許を認める議論も含めるべきでしょう。

補足

・・・、侵害品に対する権利は消尽しません。

回答No.1

trytobe

医療行為が特許法で保護される対象外とされているのは、医療行為を妨げることは生命に危険をおよぼす行為であり、憲法で定められた人権を尊重するための公序良俗に反するからです。（違憲な法律となってしまう）

同時に、特許法第九十三条（公共の利益のための通常実施権の設定の裁定）によって、結局は医療機関に実施権（ライセンス）を付与せねばならない状況になるのも、法が公序良俗の維持のために存在することが大前提であるからでもあります。

いずれにせよ、神聖か否か、という論点ではなく、憲法で保証される基本的人権の尊重の問題です。

補足

議論が完全にズレてしまってますね・・・。

医療行為を特許対象と認める場合、医師の医療行為についての免責規定が入るので、医師の医療行為に特許権は及びません（要は、米国法と同じです）。医療行為を特許対象に認めて、医師が侵害に問われるなどと言う議論は誰もしていません。

裁定請求も全然関係ありません（裁定請求しなければ侵害になってしまうので）。

論点は、「現行法では、医師が特許医薬を患者に投与する行為は特許権侵害を構成してしまうのでは？」→「仮にそうであれば、医療行為を特許対象として認めて、医療行為の免責規定を設けた方が良いのでは？（つまり、米国法スタイルへの移行）」ということです。

どなたか詳しい方、ご教示のほどお願い申し上げます。
そんなことではなく、