不法原因給付の「給付」について

質問

７０８条の「給付」とは、受領者に事実上終局的利益を与える事、と言うのが通説らしいのですが、その理由としては、終局的でない給付に返還請求権拒否できるとすると国家が不法の実現に手を貸すということらしいです。

（ここでは建物の引渡し＋移転登記で終局的利益と考えることにします）

しかし、両すくみ論の場合、給付者も登記移転請求できないので「国家が不法の実現に手を貸す」とはいえないと思うのですが。
反射的効果説を前提にするのならわかりますが、いろんな本を見てもこの説の場合にのみ当てはまるような事は書かれていません。（そもそも、「給付」の意味を検討した後で、反射的効果説か両すくみ論かの議論になっていますので）。

わかる方お願いします。

回答No.2

sein13_2 · ベストアンサー

>所有権が無い以上、建物の引渡しを受けていても登記の請求をする根拠が無いので当然登記移転請求は認められず、国家が不法の実現に助力するとするのはおかしいと思いました。

元の質問も何を聞かれているのか、私の頭が回らないせいか、ぴんときませんでした。

今回についても、贈与したんですよね？　不法原因維持の時（妾契約維持中）所有権は譲受人にあって、登記は譲渡人にあって、不法原因給付だから、譲受人は移転登記請求できない。

不法原因が破綻した時（妾契約破綻時）契約が債務不履行になったので、公序良俗に反しない契約なら解除されて所有権は原状回復義務を負う（545条1項）。

しかし、公序良俗違反契約だから、所有権は原状回復しない。登記名義人（譲渡人・元所有者）と占有者（譲受人・所有者）で所有と登記が一致しないままになる。

とすると、譲受人には所有権があると思うんです。所有権がないというのであれば、質問の主体が譲渡人なのか、もしくは建物を譲渡したのではなく、登記名義を譲渡したのかになりますよね。

質問の主体や、具体的な設定が分からないので、「おかしい」という内容が理解できないのです。

ここからは推測で、以下両すくみ論からの帰結です。譲受人（占有者・所有者）からみれば、登記請求できないから、国家が譲渡人に助力しているように見えますが、反対に譲渡人は不法原因に基づく給付をしているので、譲受人に明渡しを請求できない。とすると、譲渡人にも助力しているとは言えないと思います。

判例の帰結では、既登記建物なら、「給付」にならないから元所有者に所有権があったまま（最判昭40・12・17）、未登記なら「給付」にあたる（最判昭46・10・28）としてますよね。多分、判例では既登記建物の場合、譲渡人が所有者で、譲受人に明渡しも請求できる帰結だと思います。

>ＰＳ：両すくみ論の宙ぶらりん状態でも良いとする根拠は、不法原因給付をなした当事者はそういう制裁を加えられても自業自得とするものらしいです。

ユーザー情報見てもらっても分かるように、私も受験生ですから知っています。登記を持っている当事者が第三者に売却した時、177条対抗要件で処理し、登記を具備した者が勝つから、両当事者への制裁ではなく、登記を持っていない者への制裁にしかならないのではないか。宙ぶらりんといいつつ、宙ぶらりんではないと私はいいたい。

第三者が背信的悪意者であれば、真の所有者から物権的請求権をもって登記を取り戻せますよね。なぜなら、不法原因給付、公序良俗違反は両当事者の相対的事由によるものなので、第三者の背信的悪意とは関係ないからです。しかも、背信的悪意者は561条で追奪担保責任を問えず（登記移転など債務は履行していて、登記を取られたのは第三者の主観が原因だから）、両当事者が共に、一方が所有権を復帰でき、一方が売買代金を得るので、やはり制裁にはなっていない。

私の感覚では、両すくみ論の帰結は理解できないのです。

＃前回善意の第三者と書きましたが、ただの第三者のまちがいです。ごめんなさい。このため、蛇足ですが背信的悪意者の話まで書いてみました。回答は時間がかかっても30分以内で全部書くことを原則としてます。たいていは10分かけないのですが、今回はいろいろ考えたので50分もかかっちゃった（汗(x_x)

＃この質問は興味はあっても、試験には関係ないんで、あまり考えたことなくてすみません。論文は当然判例ベースで書くから、両すくみ論なんて言葉も出てこないし、択一は判例で認められたかどうかしか聞かれないから・・・
ゼミでもやっている気分です。

＃だれか他に参加してくる方いるかなぁ？（笑）いないような気がしますよ。私も原則として、困っている方の人助けであって、今回のように一緒に勉強しましょうって以外は、答えないようにしてますから。それに私は民法より刑法しないと。刑法問題いかに早く答えだせるかって訓練を・・・

お礼

ありがとうございました。

細かい問題ですみません。
自分でも混乱してしまいました。

もう少し頭を整理してみます。
m(._.)m

回答No.1

sein13_2

両すくみ論となえてらっしゃるのは内田先生？民法２の最後に反対説として紹介されているので、内田先生はこの説をとっていないようにもみえます。反対説の学者の先生は、じゃ、実際にどう解決するのってところは触れてくれてませんから、最終的な解決は東大行って、先生に直接聞くしかないのではないでしょうか。

私は判例で不法原因給付になった事例を押さえて、公序良俗違反のみの所有権に基づく物上請求については反射的効果としての効力でしかないと考えています。妾維持の未登記不動産贈与の事件（最判昭45・10・21）参照

じつは両すくみ論の帰結が、私は未だに謎なもので、興味があります。学生さんっぽい質問なので、本来、書かないことを原則としていたのですが、すごくいい質問なので、ご一緒に考えられればいいかなと思い、キーボード上を手が勝手に走っています。

登記は給付者にあって、給付を受けた者は引渡だけを受けていて、所有権があっても登記移転請求ができない。譲渡人は不法原因給付した以上土地の占有・所有権を元に戻せとは言えない。両すくみ論では、不動産登記上、真の所有者と名義人が一致しない所有と占有が分離する状態がずっと続くんですよね。

とすると、登記をよこせと給付を受けた者が言える効果を国家が与えれば、不法原因給付の完結に国家が手をかしたことになるし、所有と占有を返せと譲渡人が言える効果を国家が与えれば、708条が返還できないといっているのに国家が容認するのは明らかに条文に反するからダメということになって中ぶらりんの状態になるのだと思います。

さて、引渡と移転登記を両方やってしまえば、両すくみ論の出てくる場合ではないですよね。

>しかし、両すくみ論の場合、給付者も登記移転請求できないので「国家が不法の実現に手を貸す」とはいえないと思うのですが。

ここの部分のおっしゃっている意味が少しつかみづらいのですが、前の事例とちがって、登記だけ移して、所有と占有はまだ自分の手元に置いているということなんでしょうか。とすれば、元に登記移転請求をさせることは国家が手を貸すことではなく、708条に反するからダメということで理解できると思います。

問題は中ぶらりんで良しとする両すくみ説の妥当性ですよ。177条の要請からも不動産登記法の要請からも、所有と登記を一致させるべきという趣旨に反します。両すくみ論者に中ぶらりんのままで良いという理由を教えてほしいところなんです。
まさか善意の第三者が出てきて、第三者が所有権を取得する場合に登記と占有を一致させるべきと考えるのでは、結局は登記を持っている者の勝ちということになって妥当な結果にはならないと思うのです。

＃なんか質問に対する答えになってないかもしれませんね。ごめんなさい。

お礼

ご回答ありがとうございます。
早急でうれしいです。

しかし、所有権は９０条違反で無効、ということは譲渡人に戻るのが原則。
でも所有権に基づく返還請求は認められない、と言うだけであって両すくみ論では所有権が譲渡人に戻るのは認めています。（反射的効果説では譲渡人が請求できないので反射的に譲受人に移転してます）
ですので、sein13_2さんのおっしゃるような、譲受人は「所有権があっても登記移転請求ができない」ということにはなりません（譲受人は所有権が無いので）。

所有権が無い以上、建物の引渡しを受けていても登記の請求をする根拠が無いので当然登記移転請求は認められず、国家が不法の実現に助力するとするのはおかしいと思いました。

sein13_2や、その他の方でわかる方お願いししますm(._.)m

ＰＳ：両すくみ論の宙ぶらりん状態でも良いとする根拠は、不法原因給付をなした当事者はそういう制裁を加えられても自業自得とするものらしいです。