179条の混同について

質問

Aが甲土地を所有しており、Bが抵当権をつけた。次にCが地上権をつけた。そしてBがAから甲土地を買い受けた。
この場合、抵当権は混同により消滅しますか？それとも179条I但し書きが適用されて、抵当権は存続しますか？
存続するならば、その理由も教えてください！
おねがいします！！！

表現が雑というか、簡潔過ぎではありますがご容赦ください。

回答No.1

fujic-1990 · ベストアンサー

いま自宅で六法など資料がありませんので、私も簡潔に文章だけで。

　（書いてないけど、それぞれの権利は設定とともに速やかに登記されたものと考えます）

　ＣがＡから取得した地上権は、「抵当権が実行されたら消滅する」という制約付きの地上権ですよね。ＣもＡもそう思っている。

　それが、抵当権者Ｂが甲地の所有権を譲り受けたということで、Ｃは対価も払わないのに、上記の制約を受けない「完璧な地上権」を得てしまう、という解釈はおかしいでしょう。当事者の意思に反する。

　Ｂは、実行することによって競落人に、地上権者よりも優先する「完璧な所有権」を得させることができる権利（地上権より先に登記された抵当権）を持っていたのですよね。

　Ｂは、競売し競売代金でまず自分の債権の返済を受け、「差額」が残ればそれをＡに渡せばよかったのです。

　Ｂが甲地を買って、Ａに「差額」に相当する代金を払って、あわせて債権を失う（弁済を受けたのと同じ）ということは、Ｂが抵当権を実行して自ら競落したのとなんら変わりません。

　ところが、Ｂが買った時点で抵当権が混同によって消滅したとすれば、Ｂが得た所有権は地上権に制約される、自分では使えない形だけの所有権となります。大損害です。

　なにもしていない一方が多額の利益を得、なにも不当なことをしていない他方が大損害を被るような解釈は、新たな紛争を生み出すものであって、公平、公正を旨とする法の解釈としては誤りである。

　よって、この場合の抵当権は消滅しない。

お礼

非常に迅速かつ丁寧な的をとらえたご回答誠にありがとうございます！
また、他の質問も差し支えなければよろしくお願いします！！