法定地上権について勉強しています

質問

Ｃが所有する甲土地上に存するＤが所有する乙建物のみを目的として、Ａが1番抵当権の設定を受けたが、その後、Ｄは、Ｃから甲土地を取得した。Ｄが甲土地を取得した後に

Ｂが乙建物について2番抵当権の設定を受けた。2番抵当権の実行による競売がされ、Ｅが乙建物の買受人となった場合、Ｅは、Ｄに対して法定地上権の成立を主張することができるか？という設問があります。
判例の立場では、法定地上権を認めれば、1番抵当権者にとって有利であるし、自ら2番抵当権を設定しｔ者は、法定地上権の成立を甘受すべきだとして法定地上権の成立を認めるとあります。
Ａ・Ｂのそれぞれの立場で検討してみます

1番抵当権者Ａが抵当権を設定した時点では、土地所有者Ｃ建物所有者Ｄであり、ＣとＤの間では土地借地権契約がされているはずで、Ａが抵当権を設定するときはあらかじめ土地所有者Ｃの承諾を得た上で、1番抵当権の設定を受けているはずです。
その後、1番抵当権の実行により競売された場合、抵当権の効力は借地権にも及ぶので、買受人は建物所有権と共に、土地借地権も取得します。

2番抵当権者Ｂが抵当権の設定を受けたときは、土地建物ともにＤの所有になっていることから、Ｂがその後抵当権を実行した場合当然にＥの法定地上権が成立されるのは理解できます。

問題はここからなのです。
2番抵当権のＢが甘受しなければならないのはわかるのですが、2番抵当権者Ｂの法定地上権の成立を認めれば、なぜＡが有利になるかです。
法定地上権が認められれば、競売価格から法定地上権の価格を控除した価格しか回収することができないことになり、Ａの抵当権の被担保債権の回収が少なくなるのではないですか？競売されれば、他の抵当権も消滅するのだとすると、Ａの有利とはなにを指すのでしょうか？
それとも、Ｂの競売によって法定地上権が認められたことによって、Ａの抵当権は存続し、ＥはＡの抵当権付き乙建物を取得した第三取得者となるのでしょうか？

全くとんちんかんな質問をしていると自分でも情けなく思います。が、どなたかこの知恵の輪のように絡まった質問にお答えください

民事執行法を知らないからかもしれません。よろしくお願いします

回答No.3

53r · ベストアンサー

約定借地権というのは、普通は賃借権でしょう。土地の賃借権は、借地借家法で賃借人が保護されているといっても、あくまで債権ですから、物権である地上権より弱い権利です。（地上権は譲渡転貸ができますが、賃借権は賃貸人の承諾なき限り譲渡転貸できません）。

だから、法定地上権付き建物の方が賃借権付建物の評価より若干高くなります。

＞法定地上権が認められれば、競売価格から法定地上権の価格を控除した価格しか回収することができないことになり

ここが誤解です。法定地上権の価格が控除されるのではなく建物の価格に法定地上権の価格がプラスされるのです。Ｂは法定地上権付建物とし評価して融資していますから、法定地上権付建物として競売されると配当が多く受けられて嬉しいのです。Ｅも債権である賃借権より物権である地上権を取得できて嬉しいのです。

＞自ら2番抵当権を設定しｔ者は、法定地上権の成立を甘受すべきだとして

どうして誤解されたのか分かりました。「自ら２番抵当権を設定した者」というのがＢだと思われたのですね。正しくは、抵当権を設定した者＝抵当権設定者＝Ｄなのです。Ｄは甲土地について法定地上権の負担を負いますが、Ｂさんからお金を借りて自分で抵当権を設定したのだからそんな負担は甘受しなさい、ということです。

それで、Ｂさんの２番抵当権が実行されても、Ａさんの１番抵当権も消滅はしますが、Ｂに優先して配当を受けれますから、Ａさんにも有利なわけです。

結局、ＢもＥもＡも有利で、Ｄだけ土地に法定地上権の負担を受けるという不利益を受けることになります。でも、甘受しなさいということです。

お礼

お返事がおそくなりまして申し訳ございません。
大変よくわかりました。Ｄが法定地上権を甘受するということは、Ｄは競売によって建物を明け渡し、甲土地はＤの所有であるが、法定地上権が成立していることからＤが自分の土地を売却することもできないということですね。

回答No.2

verve215

●「Bが甘受しなければならない」
「競売価格から法定地上権の価格を控除した価格しか回収することができないことになり」
と考えられる理由は、約定利用権より法定地上権のほうが抵当権者に不利ということでしょうか？
（そもそも、「抵当権の付された建物の実行の際に法定地上権が成立することで損をするのは常に抵当権者である」、という認識でしたら、問題の所在は明らかです。）

　本事例では、Dの甲土地の約定利用権に対して抵当権が及び（87II類推か370本文）、それは混同の例外（179I但書、賃借権につき同類推）によりDの甲土地所有権取得によって消滅しないので、Aの抵当権の対象はなお乙建物プラス当該約定利用権です。
　ただし、約定利用権と法定地上権が競売時に競合する場合、法定地上権はその趣旨からして公益を図るための制度なので約定利用権を排除して優先適用されます。
　結果として、実行によってAは約定利用権ではなく法定地上権の設定を受けた建物の対価を得ることになりそうです。
　しかし、（実務上はどうかわかりませんが、）建物の価額が法定地上権の成立によって当然に低くなることはないと思われます。
　仮に、本事例で約定利用権が利用権者に特に有利であった場合は、裁判所の決定する（３８８後段）地代価額のほうが高くなり、差額相当の不利益は生じうるとも思われますが、それは例外的な場合でしょう。

●どちらにせよ「Ａの抵当権の被担保債権の回収（額）が少なくなる」ことにはなりません。抵当権の実行によって得られた換価価値は、抵当権の順位の高い者に優先的に配当されることになるので、BよりAが不利益に扱われることはありませんし、Bが抵当権を取得していることから、担保価値がAの被担保債権額を割ることも考えにくい状況です。
よって、通常Aに不利益はありません。

●「Ｂの競売によって法定地上権が認められたことによって、Ａの抵当権は存続し、ＥはＡの抵当権付き乙建物を取得した第三取得者となる」
　抵当権の実行によって、担保物権者は順位に応じて配当を受け、結果抵当権その他の担保物権は役割を終えて消滅します。「Ａの抵当権は」実行まで消滅せず、実行によって消滅します。

（●本事例では、当初「同一の所有者に属」していないにもかかわらず二番抵当権の設定時にそれが満たされたことで388を適用する判例の正当性が問題となります。
これを正当化するのは、同様の事例で土地に設定した場合と比較する限り、抵当権者に利益であり、金融の拡大に資するので抵当権の目的に合致するということでしょうか。）

回答No.1

tk-kubota

＞競売価格から法定地上権の価格を控除した価格しか回収することができないことになり

と云う部分が違います。
Bは、建物だけに抵当権が設定してあるわけでしよう。
それで、Bの抵当権実行でしよう。
その場合、建物評価は建物自体の価格と土地の利用権(法定地上権)の加算した価格が建物の競売価格です。
当然のこと、配当はAに全額配当された残りがBの配当となりますが、仮に、法定地上権を認めないならば、上記で云う「加算」がなくなり、著しく低価額となってしまいます。
もともと、Aの抵当権設定当時は、土地と建物が異なっていたわけですから、Bの実行であっても、Aは配当を受ける関係で、土地の利用権は賃借権でいいわけです。
ところが、Bの抵当権設定時には、土地建物同一人ですから、当然と法定地上権は設定されたとみなされます。
賃借権より法定地上権の方が俄然高額ですから、Aとしては、渡りに船です。