刑法・間接正犯における実行の着手について

質問

実行の着手時期について、結果発生の具体的危険性（法益侵害の現実的危険性よりもより切迫した具体的危険）が発生した時に実行の着手があったとする見解があります（具体的危険説）。

間接正犯で、被利用者の行為が実行行為であると評価される場合を念頭においたとき、この見解に立った場合の、実行行為者は利用者であるが、実行の着手時期は被利用者の行為の時になる、という理解でよろしいでしょうか。

この見解によると、実行の着手概念は、実行行為の開始を意味するのではなく、未遂の可罰性の開始時点を定めることになり、被利用者の行為に実行の着手時期を認めることができるとされています（山中敬一『刑法概説』ｐ１６３～）。
ですから、法益侵害の具体的危険性が認められる時点が、被利用者の行為時点であると認められれば、実行の着手時期が被利用者の行為時だと解することは可能だと思います。

他方、間接正犯は正犯であり、山中敬一教授によると正犯とは「自らの手によって直接構成要件を実現する者」を指しています（山中敬一『刑法概説』ｐ１８４～）。すなわち実行行為（と評価される行為の少なくとも一部）を行った者を正犯としているのだと思います。

間接正犯において正犯として処罰されるべき者は利用者であり、だとすれば、利用者が実行行為者でありその者の行為が実行行為と解されなければならないと思うのですが、実行行為者が利用者であるにも関わらず、実行の着手時期については被利用者の行為時である、と理解することのできるロジックが私には理解ができませんでした。どなかか教えていただけないでしょうか。

間接正犯は正犯であること、正犯とは実行行為（の少なくとも一部）を行った者であること、という命題を前提として間接正犯の実行の着手時期について、被利用者の行為時点を実行行為時点と解することのできる論理的な根拠が私には理解できませんでした。

回答No.2

kgei · ベストアンサー

何度もすみません。
つまるところ、(1)実行行為、(2)実行の着手、(3)正犯、それぞれの概念をどのように理解しているのか、(1)～(3)それぞれの関係をどのように理解しているのか、について整合的に説明がされなければならないと思うのですが、私は利用者標準説以外の見解では上記をどのように説明するのかがわからないのです。

　それは論者によって微妙に違うので、勉強するならば、自分で多くの書籍を当たるしかないでしょう。

　そもそも論ですが、直接正犯以外は正犯として認めないという考え方もあり得るので、間接正犯は認めないという立場もあり得ます。

　間接正犯を認める立場に立った場合、「実行行為」は「利用者の行為のみなのか」「被利用者の行為も含むのか」のどちらの立場を取るのかです。

　質問者さんは、「実行行為」に「被利用者の行為も含む」という考え方が理解できないだけではないですか？

お礼

ありがとうございます。
一応利用者の行為と被利用者の行為とを一体としてとらえる見解があることは理解しています。
今ひとつ被利用者基準説の立場に立つ人達が、正犯、実行行為、実行の着手についてどう考えているのかぎ理解できませんでした。
特に正犯と実行行為はよくわかりません。

回答No.1

kgei

理論的説明は、いくつか考え方があるとは思います。

　余り難しく考えずに次のように考えればいいのではないでしょうか。

　未遂犯を結果犯と似たように、「実行行為＋結果発生の具体的危険性」が必要な犯罪類型と考えれば良いのです。

　そうすれば、実行行為は利用者の行為に認めつつ、未遂犯の成立は、被利用者の行為の時点で認めることができます。

お礼

ありがとうございます。

そのような犯罪類型であると理解して、正犯性を基礎づける「実行行為」と可罰的な未遂犯を基礎づける「実行行為」とは異なるものという理解になるのでしょうか。
正犯性を基礎づける「実行行為」と未遂犯を基礎づける「実行行為」とが異なる根拠は何かあるのでしょうか？
→未遂犯は政策的なものだから、異なっても問題ない、という理解は可能だとは思います。

しかし、異なると解した場合、正犯性を基礎づける「実行行為」とはつまるところ何を意味するのでしょうか？
このような点が良くわからないのです。

ちなみに山中教授は「正犯とは、規範的障害となる人の行為を介在させず、行為事象を支配して基本的構成要件を実行行為によって直接実現する者をいう」としています。教唆や幇助は正犯ではないが間接正犯と共謀共同正犯は正犯である、ということを言いたい定義なんだと思います。

山中教授にとって、実行行為は正犯性を基礎づける要素の一つに過ぎず、自分が何らかの形で直接実行行為をする必要がないし、間接正犯における利用者や共謀共同正犯において謀議のみに加担した者の行為に実行行為性を認めなくても正犯性を認めることはできると考えているのだと思います。

正犯の定義をこのような形で幅のあるもの（「基本的構成要件を実行行為によって直接実現する者のうち、規範的障害となる人の行為を介在させてしまう人及び行為事象を支配しない人を除く」）にすれば辛うじて理解はできる気がします。

補足

何度もすみません。
つまるところ、(1)実行行為、(2)実行の着手、(3)正犯、それぞれの概念をどのように理解しているのか、(1)～(3)それぞれの関係をどのように理解しているのか、について整合的に説明がされなければならないと思うのですが、私は利用者標準説以外の見解では上記をどのように説明するのかがわからないのです。