司法試験 平成18年 2問目 刑法

質問

司法試験　平成18年　2問目　刑法

〔第２問〕（配点：２）

刑法第３７条第１項の緊急避難の法的性格について，学生ＡとＢは，違法性阻却事由説と責任阻却事由説のいずれか異なる見解を採り 緊急避難に当たる行為に対して正当防衛が成立し得るか ，「 。」

という問題について議論したところ，学生Ａは「緊急避難は成立し得るが，正当防衛は成立し得な
い 」との結論になり，学生Ｂは「正当防衛が成立し得る 」との結論になった。

学生Ａが採る見解 。 。
に関する記述として正しいものは，次の１から５までのうちどれか （解答欄は ） 。 ，［No.６］

１. 制限従属性説を前提として，この見解を採って検討すると，正犯と従犯の関係で，正犯が緊
急避難に当たる行為をした場合，正犯の幇助をした者は不可罰となる。

２. この見解は，違法性阻却の実質的理由を優越的利益の保護に求める考え方と矛盾する。

３. この見解によれば，刑法上の緊急避難に当たる行為は，民法上も損害賠償責任を問われるこ
とはない。

４. 法益の権衡が緊急避難の要件とされていることは，この見解の根拠となり得ない。

５. この見解に対しては，学生Ｂが採る見解から「無関係な他人のためにする緊急避難が認めら
れていることを説明できない 」との批判がある。

☆☆☆

この問題の解き方を教えて下さい。

意味不明です。

回答No.2

noname#235638 · ベストアンサー

説が判れば、答えもわかる、と思います。
ただ
違法性阻却事由説・責任阻却事由説ときたら残りの二分説
この３つを知る。

学生Aは
緊急避難は成立し得るが，正当防衛は成立し得ない
と考えているので
正当防衛と認められる条件の中の
不正の侵害がなかった・・・と考えている。
すると
これは　違法性阻却事由説　を採っている。
学生Bは
正当防衛が成立し得る・・・緊迫不正の侵害があった
だから　責任阻却事由説　だな。

学生A・・・違法性阻却事由説に立つ。
学生B・・・責任阻却事由説に立つ。
それと　二分説。

これが判れば、意味もだんだん判ってきます。

学生Ａが採る見解 に関する記述として正しいもの
を選ぶのですから、１～５をそれぞれ考える。

第三者の利益を保全する行為も認めているのは、どの説？
のように考える。

回答No.3

fujic-1990

１番回答者です。書き直している間に、スッと流してしまったのですが、

> 正しいものは，次の１から５までのうちどれか （解答欄は ） 。 ，［No.６］

　選択肢が５つなのに（マークシートの？）回答欄が６個ということに疑問を感じてますか？

　それとも、「ＮＯ．６」が「正しい」という意味ですか？→だとしたら１番が正しいとした私の回答は間違っていたことになるのかな？

　単なる回答欄の数の疑問だとしたら、前回の回答でサラッと書いたのですが、司法試験の短答式問題だと、「ゼロ回答」というのがあったと思います。

　例えば「正しいもの（間違いでないもの）はどれか」という質問についた選択肢５つ、どれも「間違い」だ、という場合があります。あるいは「正しくないもの（間違い）はどれか」という質問についた選択肢５つ、どれも「正しい」という場合があります。

　要するに、選択肢に、設問に適したものがナイ場合、６番目の回答欄に「該当選択肢ナシ」印を付ける、そのために回答欄は「選択肢数＋１」なのだと思います。

回答No.1

fujic-1990

日本語が難しいですね。意味不明とのことなので、どこが意味不明なのか考えて、３度回答の説明方法を変えました f(^_^;;

　ＡとＢが議論している状況として、具体的にどんな状況をイメージしていますか？

　例えば、甲が迫り来るトラックから逃げようとして乙を押し飛ばし、乙はそれによって激流へ落ちそうになったので、乙は逆に甲を突き飛ばして自分が落下するのを防いだ。乙の行為が刑法的にどう評価されるか、というケースなんです。

　設題が「Ａが採る見解に関する記述として『正しいものは』」というものですから、Ａが採る見解はどんなものなのかを、まず理解する必要があります。

　で、謎解きですが、Ａは、違法性阻却事由説と責任阻却事由説のいずれなのでしょうか？　質問者さん、どう思いますか？

　Ａは、乙の行為について「緊急避難は成立し得るが，正当防衛は成立し得ない」と言っているわけですね。

　甲の行為が"緊急"避難だと認められたのですから、急迫性を持つ状況だったことは否定できません。あとは甲の行為を「正」と見るか「不正」と見るか、の違いです。

　 「責任」は正当防衛の要件になっていませんから、甲の行為が「急迫＋不正」なら、甲の行為に対する乙の行為は、正当防衛だと認められるはずです。

　しかし、Ａは「正当防衛は成立し得ない」と言っているので、Ａは甲の緊急避難行為を急迫だが「正」であると見ていることになります。

　つまり、甲の行為には「違法性がない」と見ている・・・ 違法性阻却説に立つのだろうと私は理解しました。

　私の専攻は民法の物権法（特に担保物権法）と国際法（特に国際司法裁判所）なので、自信たっぷりとはいきません。異論があれば伺います。

　そこで、そのような立場から選択肢を分析しますと、順番が変わりますが

２：違法性阻却説は実質的理由を優越的利益の保護に求める考え方だったと思います。

　矛盾はしていないので、矛盾していると書いてある本選択肢は　×

３：刑法の緊急避難は刑法の問題であって、民法の損害賠償とは関係ナイので、違法性阻却説か責任阻却説か、どちらの立場でも、民法上の責任を問われる可能性は否定できません。

　責任を問われないとしている、本選択肢も　×

４：・・・　略・・・ 　根拠となるので、この選択肢も　×

５：違法性阻却説に立てば、甲の行為は違法性がなくなるのであるから、他人の優先的法益（命など）を守るための緊急避難行為も認められることになる。

　よって、本選択肢も　×

　問題は１です。司法試験の問題だと、ゼロ回答がありますので慎重に。

１。従犯についての制限従属性説を採ると、正犯にあたる甲・乙の行為について、違法性が阻却されると考える立場では、甲・乙の犯罪ではない行為の手伝いをした者の行為にも違法性はなく、不可罰になるのは当然だと思われます。

　なので、不可罰となる、と書かれた本選択肢は　○　

　よって、正しいのは、１番・・・ と思ふ。