超至急刑法について

質問

至急です
けいほうについて誰か知識のあるかたかいとうおねがいします、、
正当防衛（刑36条1項）の成立要件に関する次の1〜3までの各記述を判例の立場に従って検討した場合、正しいものはどれか。
1．正当防衛は、急迫不正の侵害に対して成立するから、反撃行為を行なった者が侵害を予期していた場合には正当防衛は成立しない。
2．やむを得ずにした行為として正当防衛が成立するには、防衛行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを要するから、防衛行為によって生じた害が避けようとした害の程度を越えた場合には、正当防衛は成立しない。
3．急迫不正の侵害がないのにあると誤信して、防衛の意思で反撃行為を行った場合、正当防衛は成立しない。

回答No.2

fujic-1990 · ベストアンサー

> 1．正当防衛は、急迫不正の侵害に対して成立するから、
> 反撃行為を行なった者が侵害を予期していた場合には正当防衛は成立しない。

　「加害が予期されたいたとしてもそのことから直ちに急迫性を失うものではない」。「積極的に加害する意思があった場合は、急迫性は否認されるので正当防衛は成立しない」というのが判例。

　つまり、侵害を予期していたダケの場合では正当防衛が成立することもあるので、１は　×。

> 2．やむを得ずにした行為として正当防衛が成立するには、　後略

　「防衛手段として相当性を有するものであることを要することを意味し、その限りにおいて『反撃行為から生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であっても、その反撃行為が正当防衛でなくなるものではない』」という判例があるので、「正当防衛は成立しない」と言い切っている選択肢２も　×。

> 3．急迫不正の侵害がないのにあると誤信して、防衛の意思で反撃行為を行った場合、正当防衛は成立しない。

　会社でザックリと見てきた範囲では、これだと思われる判例に出くわさなかったので疑問はありますが、他の２つが　×　だと思うので、

　３が　〇　かな。

　ただ、「誤想防衛行為が防衛の程度を越えた場合にも、刑法36条第2項を適用することができる」という判例もあるようです。程度を越えたら、いわゆる第２項の過剰防衛になると言っているわけでしょ？

　だったら逆に、「誤想防衛行為が防衛の "程度を越えナイ場合"には、刑法36条第２項ではなく、第１項（正当防衛）を適用して無罪とすることができる」と読めませんか？

　本件では難しいかもしれませんが、深夜に痴漢事件が続出しているような場所で、突然怪しげな男に肩を掴まれた（実は男はタダ道を聞こうと声を掛けていたが娘が無視していたので肩を叩いただけ）ような「誤想して当然」の状況で娘が相手の股間を蹴り上げたような場合には、正当防衛の成立を認める無罪判決が出ても、私は驚きません。

　つまり、個人的には３も、　×　と言いたい（言いたいだけ）。

　余談ですが、「判例の立場で」という問題がたくさん出るようですから、三省堂の模範六法のような、判例が載った六法全書を買われてはどうかと思います。もちろん、都合よく出題された判例が全部載っているわけではありませんが。

お礼

ありがとうございます

回答No.1

tnwhern

正解は３です。
１～それだけでは急迫性の要件は欠けず、積極的加害意思が認められたときに急迫性の要件が欠けると判断されます
２～正当防衛では補充性の要件はありません
３～誤想防衛が成立します

検索にかければすぐにこの種の知識は出てきますので、ここで聞くよりもその方が手っ取り早いですよ。