みなし取り下げになった特許の再出願

質問

特許の出願を５年前に行い、審査請求をしないまま公開され、みなし取り下げとなりました。
今回この特許内容を元に事業を起こそうと思うのですが、ここで質問です。
・再度出願し、審査請求は可能なのか？
　「みなし取り下げは、再出願の機会を付与するため」との条文があるのですが、これに該当するのでしょうか？
・発明者の不一致に関して
出願時は発明者を２名の連名で行ったのですが、今回そのうちの１名で出願する場合、もう１名に宣誓書をもらえばいいのでしょうか？この宣誓書は法的に効力のある文書である必要があるのでしょうか？
・法的保護
特許としての権利取得が無理な場合、実用新案等他の方法は可能なのでしょうか？

以上、よろしくお願いします。

回答No.3

takapat · ベストアンサー

見なし取り下げになった特許出願を再出願しても既に出願公開されているなら、新規性欠如で拒絶されます。しかし、そのままでの再出願は無理ですが改良した発明であれば特許取得も無理ではありません。ただし、ご自身の先願公知発明だけでなく他人の従来技術に対しても進歩性が認められなければならないのでハードルはかなり高いものであることを覚悟して下さい。
また、見なし取り下げされた公知発明は、後の特許出願を排除する効力を有しますが、出願人には何の権利も与えられておらず、仮に、後願の改良発明が特許を受けた場合には、改良部分に新規性、進歩性が認められているので、改良発明の出願に際して、もとの共同発明者に了解をとる必要はありません。（商売上の道義的責任はあるかもしれませんが）
また、商標登録によって、技術を保護できるような錯覚を起こさせる裏技的なアドバイスをされた方がいますが、商標で技術そのものが保護されることはありません。
たしかにテフロンは登録商標であり、商標権者であるデュポンに無断で、ポリテトラフルオロエチレンというフッ素樹脂を使用した商品に”テフロン加工済み”とか”テフロン使用”というような記載をして販売すれば商標権の侵害になりますが、材料としてのポリテトラフルオロエチレンの使用そのものに商標権の効力が及ぶことはありません。（もちろん特許権の侵害になる場合はあります。）
マグライトという会社は、ミニマグライトという小型懐中電灯を、デザインを変えずに長年販売を続け、著名となり、その形状をそのまま表したものを立体商標として登録することに成功しました。しかし、デザインが保護されるわけではなく、商標としての使用に保護が与えられているだけなので、デザインが類似する商品は巷にあふれています。不正競争防止法の対象にはなりますので、マグライト社は、類似品の排除努力を続けています。
あなたが、特許出願しようとしているものが、物の発明であるなら、意匠登録出願の方がまだましです。この場合、先願の特許出願が公知であっても、意匠とは保護対象が異なるので、拒絶の理由にはなりません。
一方、特許出願、実用新案登録出願、意匠登録出願は、相互に出願変更も認められているほど共通性もあるので、互いに権利が抵触する場合があり、先願権利者が後願権利者の実施を制限できます。
たとえば、タイヤの溝は、機能面の効果を発揮する技術については、特許又は実用新案登録によって保護されますが、同じタイヤの溝のデザインについて意匠登録によって保護を受けることも可能です。
日本弁理士会で無料相談に応じてもらえますので、プロのアドバイスを受けた方が無難だと思います。

お礼

お礼が遅れて申し訳ありません。
とても詳細で丁寧な回答ありがとうございました。takapatさんの回答で疑問が完全に消え、これからの相談等の方向性も定まりました。
意匠登録の可能性について弁理士会に相談してみたいと思います。
本当にありがとうございました。

回答No.2

tomo3104

商標でとるという手があると思います。

やりようによっては特許の様な技術的な物でも権利になります。
例えばテフロン加工も商標だったりします。マジョーラカラーという、光の反射だけで色が変わる技術も商標です。

商標の場合は、技術の公開もしないである程度の効力を奏し、しかも永久に権利期間が発生するため、この制度を使う企業は結構あるようです。

商標のばあい、マーク、ネーミングに対し、商品または役務の指定をするという制度なので、その技術とネーミング、マークで保護します。よって、かなりの著名性が必要となる訳です。

讃岐うどんという看板をたててお好み焼きをやるのは基本的にオッケーになるのでこういう使われ方をされても侵害にはなりませんし、別の名前、例えば佐野ラーメンという看板をたてて讃岐うどんを販売しても基本的には侵害になりません。（なるようにすることは出来ます）

そのため、たくさんの人に「この名前ならこの商品！！」となるまで知られることが必要になります。しかしある程度の権利行使が出来るわけなので、商標をつかう企業がいる訳です。このような企業は宣伝力をもっているから商標をうまく使えるっていうことももちろんある訳ですが。

お礼

ありがとうございます！とても参考になりました。
既にオリジナルな名称は考えてありますので（知名度はもちろんありませんが）
商標登録してから事業展開したいと思います。
なにも保護がないままで商いを始めることに不安があったので
とても心強いです。本当にありがとうござました！

回答No.1

Murasan759

既に公開された発明と同一のものは、それがたとえ自分の出願であったとしても、再出願しても新規性（特許法第２９条第１項）なしとして拒絶、無効の理由となります。

お礼

早速の回答ありがとうございます。やっぱり再出願は無理なんですね。
これを応用しての特許を捻り出すしかないんでしょうかね？
実用新案等他の権利取得も無理ということでしょうか？

追加質問となりますが、よろしくお願いします。