民法772条2項の推定を義務付けの訴えで覆せないか？

質問

民法772条2項による嫡出推定が、大きな社会問題となっています。真実の父の名を記した出生届が受理されず、戸籍のない子供が多数存在するのです。
　現在、この嫡出推定を覆すには、前夫を巻き込んで親子関係不存在確認の訴えまたは嫡出否認の訴えによる必要があるというのが実務のようですね。しかし民法にそんな規定（訴訟でなければ覆せないという規定）はありません。

　ところで私が考えたのは、行政事件訴訟法3条6項によって、義務付けの訴えを起こし、その中で民法722条の推定を覆す証拠（例：妊娠推定時期における同居を、新しい夫が証言する。DNA鑑定を行って新しい夫との親子関係を立証する。）を提出するということで、出生届を受理させられませんかね？
　もしこの方法が可能なら、「前の夫を巻き込む裁判が必要で、前の夫と連絡が付かない場合には不都合」ということはなくなるのですが。いかがなものでしょうか？まあ、この方法でも裁判が必要ですが…。

回答No.9

noname#46899

＃１です。素人の私から見てさえ、理論構成がおかしいように思われます。例えば、口頭弁論終結時が基準時になるのは判決の既判力であって、「訴えの基準時」（私はこの言葉を知りません）ではないでしょう。
また、他の方も指摘しているように、ＤＮＡ鑑定があれば何でも通ると思っているようですが、証拠となるものがあったとしても、それが事実と認定されて始めて法的に意味を持つということを理解していないように思われます。神様じゃないんですから証拠があるからといって真実だとは言えないでしょう。

「受理」が処分かどうかについては確かにあなたのおっしゃるような見解もあるでしょうからさておいて、
＞明文のない訴訟で嫡出推定の否定が認められている以上、「義務付けの訴え」の中で推定の否定を認めても問題は無いかと思います。
と言う点については、
行政事件訴訟法 第三十七条の二
　第三条第六項第一号に掲げる場合において、義務付けの訴えは、一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり、かつ、その損害を避けるため他に適当な方法がないときに限り、提起することができる。
となっており、民事訴訟で争い得るものである以上、義務付け訴訟を提起することはできない（提起しても却下される）と考えます。したがって口頭弁論云々は取らぬ狸の皮算用というものです。
また、そもそも行政の民事不介入原則からすれば、民事法上推定規定が存在することによって一応の法的効果が発現しているものについて行政訴訟で覆ることはありえないとも考えます。

回答No.8

moon_sky_tokyo

たしかに、推定規定を覆せるのが前夫に限定する必要が無いようにも思われます。
ただ、実務における処理や解釈では前夫に限定しているのですから、ここで貴殿が自説を展開されても、実務上では何の意味もなさないと思われます。
また、もし解釈で問題解決が可能であれば、とっくにどこかの弁護士なり法学教授なりが主張しているでしょう。
そのような実務上の手段がないからこそ、社会問題化したのではないでしょうか。

法学部を卒業した者としてあるいは法科大学院で法曹を目指す者であれば、解釈が自己の信念に偏り過ぎた無理のあるものと言う事になぜ気づいても良さそうなのですが・・・。
余計なお世話ではありますが、この論点に限らず、もう少し反対利益を考慮した解釈をしないと、社会での妥当性を失い誰にも支持されなくなってしまうと思われます。
複数の解釈が成り立つ余地がある問題では、結果の妥当性はとても重要なことです。
法科大学院生であれば、その辺りの事は当然理解しているはずなのですが・・・。

それと少し気になったのですが、貴殿は回答者に対して感謝の気持ちはありますか？
「お礼欄」や「補足欄」を見る限りでは、感謝の気持ちが感じらないのですが、それは私だけでしょうか・・・。
ここはQ&Aサイトですので、回答者は疑問を持つ質問者のために回答をしています。
それとも、統治者気取りでスレを立てたのでしょうか？
たしかに感謝は強制するような性質のものではありませんが、そのような態度を採る方が「人々を救う方法を考える」など滑稽に思えてしまいます。

お礼

ご回答、ありがとうございました。ちょっと熱くなり過ぎていた感じがします。

　772条の推定は、既に嫡出否認の訴え以外で認められています。それは「親子関係不存在確認の訴え」です（質問自体に書きましたが）。ですから、判例上も嫡出否認の訴えでしか推定を覆せない訳ではありません。ただ、この訴えを起こすには、一旦前の夫の戸籍に入れ、かつ前の夫を相手どって訴えを起こす必要があるため、多くの母親が選択しないようです。
　明文のない訴訟で嫡出推定の否定が認められている以上、「義務付けの訴え」の中で推定の否定を認めても問題は無いかと思います。ただし、私の提案した方法ですと、義務付けの訴えで勝訴するまで子供は無戸籍です。公示送達だってあるんだから、一旦前の夫の籍に入れて「親子関係不存在確認の訴え」を起こせよ（そうしないのは母親の勝手ではないか？）…という気がしなくもありません。

　なお、義務付けの訴えができたのはごく最近のことですから、出生届を受理させるために義務付けの訴えを使おうとする弁護士がいなかったとしてもあながち不思議ではないかと思います。

http://homepage2.nifty.com/idotomoki/gakusetsu.htm

回答No.7

noname#120967

＞規定がないからといって772条の推定を覆す訴えを起こせないと解釈するのはいかがなものでしょう？

自分流の解釈をするのはいいですが、「訴えができない」というのは、訴えを提起しても却下されるだけということです。
訴状を出すのは誰でもできますが、訴訟要件を満たさなければ、本案審理に入る前に却下されて「おしまい」でしょう。
嫡出否認の訴えの訴訟要件をどのようにお考えですか。

お礼

>>嫡出否認の訴えの訴訟要件をどのようにお考えですか。

　嫡出否認の訴えによらずとも、民法772条の推定は覆せるのではないか、というのが私の考えです。民法のどこを見ても、772条の推定を覆すには嫡出否認の訴えによるという規定はありません。嫡出否認の訴えは、事実に反して父親とされた「表見父」に対する救済手段と捉えれば足ります。

　私は民法772条の趣旨をANo.3のお礼のように解釈しました。この解釈が正しければ、真の父が、我こそは真の父なりと名乗り出る場合には、嫡出否認の訴えによらずとも、772条の推定を覆すことができると解釈するのが自然です。
　そのような前提に立って、私は行政事件訴訟法に基づき、義務付けの訴えを起こし、その訴訟の中で、少なくとも真の父親が親子関係を立証すれば、その時点で推定は覆って出生届受理義務が発生し、義務付けの訴えが認容されると考えました。

　私の上述の論理におかしい点があれば、ご批判は歓迎します。しかし皆さん、どうか批判するだけではなく、現在の法制度の下で、このような人々を救う方法を考えて頂きたい。法を学んだ者の使命といっても過言ではないと思います。よろしくお願いします。

補足

誤解があるといけないので、遅ればせながらまず、本質問の趣旨・目的を明らかにします。

　現在、多くの人々が大昔に定められた民法772条及びその解釈・運用のために、真の父親を記載したがために出生届の受理を拒否され、無戸籍となるという、法的異常事態が発生していることは、皆さんも報道でご存知かと思います。私は法を学んだ者として、かかる現状を見るに耐えません。しかしながら政府は法改正を渋っていますし、運用もすぐには改められる気配がありません。

　私は法学部を卒業した者として、あるいは法科大学院で法曹を目指す者として、かかる現状に対し、現在の法令の下で取り得る手段を最大限に模索するために、本スレを立てました。現状に苦しむ多くの人を、少しでも救うことができたらという思いです。
　したがって議論のための議論をする意図はないし、私の主張する手段の他に、前の夫を当事者とせずに真の父親を記載した出生届が受理される手段を思いついた方の書き込みは大歓迎であります。

回答No.6

moonliver_2005

＞民法772条の推定を覆す証拠を提出するということで、出生届を受理させられませんかね？

再婚禁止期間の規定（民法第733条）に反して出産された子の父親は、722条の規定によって父親が決められないときには、裁判所が決めるというのが民法上の論理のようです。

民法第733条　（再婚禁止期間）女は、前婚の解消又は取消しの日から６箇月を経過した後でなければ、再婚をすることができない。
２　女が前婚の解消又は取消しの前から懐胎していた場合には、その出産の日から、前項の規定を適用しない。

民法第773条（父を定めることを目的とする訴え）　第733条第１項の規定に違反して再婚をした女が出産した場合において、前条の規定によりその子の父を定めることができないときは、裁判所が、これを定める。

戸籍法は、「裁判所が父親を決める」と定めている場合の出生届けについては、裁判所の判決書が無いと父親の欄に記名がる出生届は受理できません」と定めているようです。

戸籍法第54条　民法第773条の規定によつて裁判所が父を定むべきときは、出生の届出は、母がこれをしなければならない。この場合には、届書に、父が未定である事由を記載しなければならない。
２　第52条第３項及び第４項の規定は、前項の場合にこれを準用する。

ということは、戸籍係の立場では「民法722条の推定を覆す証拠（例：妊娠推定時期における同居を、新しい夫が証言する。DNA鑑定を行って新しい夫との親子関係を立証する。）を提出する相手は裁判所になさってください。その上で、判決文もらってくれば、その通り戸籍を作ります」という主張になります。

私の意見は「戸籍法第54条の改正をしないと、質問者さんの意見は実現できない。行政事件訴訟法に基づく訴訟を提起しても敗訴してしまう」というものです。

補足

戸籍法54条は、条文の文言からしても民法733条の「父を定めることを目的とする訴え」によって父親を定める場合の規定であって、それ以外の場合にまでは適用されないのではありませんか？

　出生届提出の時点で戸籍係が受理する義務を負わないとしても、行政事件訴訟法で義務付けの訴えを起こし、訴訟の中で真の父親を立証すれば、その時点で受理の義務が生じ、口頭弁論終結時には義務付けが可能なのではありませんか？

回答No.5

noname#120967

No.3への回答についてですが、

>夫の否認権の行使は、嫡出否認の訴えによるとなっているだけです。妻の「否認権」については、規定がありません。

妻についての規定がないということは、妻には否認の訴えができないと読むのが素直でしょう。
なお、人事訴訟法41条には例外規定がありますが、これは原則は夫にしかできないということのあらわれですね。

お礼

現役弁護士の方も、運用で対応できるとの見地から「改正不要論」を主張していらっしゃいます。「推定」の運用に対する疑問は、法曹界内部にもあるのでしょうね。

http://www.kenslabo.com/

補足

>>妻についての規定がないということは、妻には否認の訴えができないと読むのが素直でしょう。

　「否認の訴え」という表現が妥当かは分かりませんが、妻や子本人及び真の父親は、父親が誰であるかについて重要な法的人格的利益を有するのであって、規定がないからといって772条の推定を覆す訴えを起こせないと解釈するのはいかがなものでしょう？高々推定なんですよ。推定規定を覆すには、法律にその推定を覆すための訴訟が規定されていない限りできませんか？そんなことはありませんよね？？

回答No.4

h2goam

この問題は比較的簡単で要は妻側から一方的に嫡出否認や親子関係の不存在や（父子間の）親子関係の認定の手続きが出来る様に法改正すればいいだけです。
「子又は親権を行う母に対する嫡出否認の訴えによって行う。」この部分がある以上他の手続きでは無理です。

補足

>>子又は親権を行う母に対する嫡出否認の訴えによって行う。

　それは夫が「否認権」を行使する場合の話ですよね。父親の否認権の行使の仕方を定めた規定に過ぎません。
　母親及び子本人、真の父親も、父親が誰であるかについて法律上の利益が認められるはずですが、これらの者の否認については手続の規定がないので、かような制約を受けないはずですよね。

回答No.3

moon_sky_tokyo

>>民法にそんな規定（訴訟でなければ覆せないという規定）はありません

解釈上、存在します。

まず推定とは、「法令上は、ある事項について、当事者間の意思、事実の存在、評価等が不明確である場合に、これらを一応明確なものとして定め、その法律効果を生じさせること。訴訟法上は、A事実の存在が立証されたときは、B事実の存在又はこれによる法律効果発生が推測されること。看做す場合と異なり、B事実の反証が許される」（有斐閣法律用語辞典より抜粋）をいいます。
「事実が明瞭でない場合に、法または裁判官が下す判断」だけでは不正確です。
wikipediaにも同じ記述がありましたが、これだけでは誤解を生んでしまいます。

次に、この推定を覆すためには、夫が嫡出否認の訴えによる必要があります（民法774条・775条）。
したがって、訴訟でなければ覆せず、前夫が当事者となる必要があり、嫡出否認の訴えに限定されます。
なお、親子関係不存在確認の訴えは、推定規定が適用されない場合の話ですね。

確かに前夫が父親と推定された場合、それを現夫・妻・子などが覆せてもよいと思いますが、現在の法文上それは無理だと思われます。
ですので、行政訴訟も意味を成しません。

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（嫡出の推定）
第七百七十二条 　妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する。
２ 　婚姻の成立の日から二百日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取消しの日から三百日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。

（嫡出の否認）
第七百七十四条 　第七百七十二条の場合において、夫は、子が嫡出であることを否認することができる。

（嫡出否認の訴え）
第七百七十五条 　前条の規定による否認権は、子又は親権を行う母に対する嫡出否認の訴えによって行う。親権を行う母がないときは、家庭裁判所は、特別代理人を選任しなければならない。

お礼

皆さんの回答を見ると、772条の推定力を、かなり強く解釈しているようです。しかし772条はそのような趣旨の規定でしょうか？
　772条は、どちらが夫とも立証されないことにより、どちらかの子供であることは間違いないのに法律上の父親がいなくなってしまうことを防ぐための規定（子供の福祉のための規定）でしょう。とすれば、新しい夫が自らの子供として認めている場合には、そもそも適用自体慎重であるべきではないでしょうか。ましてや嫡出否認の訴えという特定の訴えでなければ推定を覆せないなんて、解釈してよいはずがありません。

補足

>>この推定を覆すためには、夫が嫡出否認の訴えによる必要があります（民法774条・775条）。

　そんな風には書いてないですよ。夫の否認権の行使は、嫡出否認の訴えによるとなっているだけです。妻の「否認権」については、規定がありません。

回答No.2

noname#120967

まず、推定規定について。
推定規定がある場合、推定されている事実に関して紛争があれば、それを覆すには訴訟によらざるをえないでしょう。
役所にDNA鑑定を持って行って、これは正しいDNA鑑定ですといくら力説したところで、実際問題、それが本当かどうかの判断を役所のだれがどのようにしてするかという問題があるでしょう。
鑑定は誰が行ったのかとか、本当に「真実の父」のDNAを使って鑑定したのかとか。
それこそ裁量行為ではないでしょうから、現行法上は無理じゃないでしょうか。
立法の手当てが必要になるでしょうね。

義務付けの訴えについて。
受理の義務があるかどうか以前に、そもそも受理が「処分」といえるかが問題ですが、出生届の不受理は処分には当たらないと思います。
処分といえなければ、義務付けの訴えの訴訟要件がそもそも欠けることになります。

補足

>>推定規定がある場合、推定されている事実に関して紛争があれば、それを覆すには訴訟によらざるをえないでしょう。

　そうですかね？例えば、民法188条は占有に適法の推定を認めるものですが、訴えによらなくてもいきなり逮捕等が可能ですよね？
　少なくとも、国家側がDNA鑑定書等を見て、新しい夫が父親だと認めるのには問題がないのではありませんか？

>>出生届の不受理は処分には当たらないと

　かつての形式的解釈によれば処分に当たらないでしょうが、現在の解釈ではまず、処分でしょう。受理するかどうかによって、様々な権利義務の発生・不発生が変わってきますので。戸籍法もわざわざ、48条で受理・不受理の証明書まで出すくらいですから、処分ではないでしょうかね。

回答No.1

noname#46899

＞しかし民法にそんな規定（訴訟でなければ覆せないという規定）はありません。
いいえ、規定はあります。「推定」と言う言葉の中に含まれます。推定とは、訴えによって本来の事実を特定しない限り、事実がどうかに関わりなく事実として扱う（擬制する）とする制度です。
行政事件訴訟法上の義務付け訴訟は、法令上定められている行政の義務を行っていない場合にそれを行え、とする訴訟ですから、法令にそんな義務規定が存在しない以上、門前払いになります。

お礼

あと思ったので会うが、「義務付けの訴え」の基準時はあくまでも口頭弁論終結時ですよね？だとすれば、訴訟の途中で新しい夫との親子関係を証明すれば、その時点で民法の推定が覆るとともに真の親子関係が証明され、出生届受理の義務が生じるので、口頭弁論終結時には義務が発生しているのではないでしょうか？
　真実の内容が記された出生届を受理するのは、国の義務ですよね？？

補足

ご回答、ありがとうございます。

　私も法を学んだ者ですが、推定というのは「事実が明瞭でない場合に、法または裁判官が下す判断」であって、訴訟でなければ覆せないということはないのではないでしょうかね？行政行為の公定力か何かと勘違いされていませんか？ましてや、仮に訴えによらなければならないとしても、民法にも戸籍法にも訴えの種類を限定する規定がない以上、父親が当事者となる必要がある、親子関係不存在確認の訴え及び嫡出否認の訴えに限定する根拠はないように思いますが、いかがでしょうか？

>>法令にそんな義務規定が存在しない

　新しい夫との、真実の親子関係を立証（例：DNA鑑定）したら、その時点で出生届の受理は義務ではないですかね？明文は確かにありませんが、出生届というのは事実に合致する以上は当然受理しなければならないのではありませんか？まさか、裁量行為でもないでしょうに。