抵当権仮登記後に先取特権の設定は可能?

質問

先取特権とは、債務者の財産から優先弁済受けることですね。
さて、以下の事例ではどうなりますか?
Aに対してXが、自宅のリフォーム代金の債権２５００万を有していて、その支払いについてAはXに対して支払いの猶予を求めXは了承し、Aの不動産に先取特権の登記を許すことになった。(不動産の価値は約３０００万円程度)

しかしAの不動産にはすでにBの抵当権仮登記債務額３０００万が設定されていて、かつ、Bに対して権利書を預けていて、Aの手元には権利書が無い状態である。
条件としてBの協力は一切得られないかつ、Bには先取特権の登記について知られたくないことが、前提となります。

登記した不動産保存、工事の先取特権は登記の前後を問わず抵当権・質権に優先するとありますが、(AはBよりもXに債権の優先を希望している)
さて、XはAに対する先取特権の登記を実務上どのようにしたら良いか?

回答No.2

mahopie · ベストアンサー

不動産の保存・工事における先取特権を担保先順位の抵当権他担保権に優先させる根拠は、全体価値の増加に寄与した当事者への優先返済・配当を許容することが社会通念上、実取引上も妥当で担保権者からも理解が得られるからだと考えられるからだと解釈しております。

本件の場合に疑問なのが、マンションのリフォーム費用２５Ｍに対して、その価値３０Ｍの相場感と、別担保が仮登記で３０Ｍ設定に加えて権利書を相手が確保している事実から、マンション所有者は仮登記権利者以外には担保設定を行わないという意思表示をしているのではないか、という点です。

単純に登記設定だけなら、所有者が保証書扱いとすることで担保設定は可能ですが、明らかに権利書の紛失ではなく、別途仮登記権利者に対して不動産の「擬似質権」的・仮登記の補完行為的に権利書を差し出している状況で保証書扱いで担保設定を行うことには、後日紛争局面で仮登記権利者より詐害行為・私文書偽造として主張される可能性が大きいと考えます。加えて言えば、リフォーム開始の時点で仮登記がなされている状況であれば更に先取特権を主張する根拠にはなり得ない、と考えますが。

お礼

まずは、ご回答ありがとうございます。まさに第三者からは、「マンション所有者は仮登記権利者以外には担保設定を行わないという意思表示をしているのではないか」という疑問も生じますね。さらに、万が一の場合競売妨害として詐害行為の主張も考えられますよね。一方、仮登記をしてさらに先取特権をも許容することで、やむを得ない特殊リフォーム(親の介護のため)を優先させたいとの殊勝なAさんのご希望も叶えてあげたい工事業者Xの立場としては是非Aさんを応援したいところです。金額は最大で2500万の仮定で詐害行為にならない程度までとも考えていると。仮登記をしたのはAさんの勤務先で勤務先から福利厚生住宅借入のためだということなのですが、勤務先は最悪の場合後回しで無担保状態(退職金引き当て)で返済してもAさんいわくXの代金を優先させたいとのご希望があってのこと。先取特権を登記した業者Xの立場として、勤務先とのやり取りはAさんにお任せし、ずばり、最悪の事態になった場合の対処をお尋ねしたかったのが本音です。
(Aの真意はなるべくXに迷惑・負担がかからない方法を望んでいる。勤務先とはAが処理する前提)

この点で何かお知恵、ご経験がありましたら、重ねてご指導よろしくお願い申し上げます。

回答No.1

tk-kubota

それで、ご質問は、権利書がない場合の先取特権の登記のやり方だけでいいですか。
それならば権利書は必要ないので、その変わりに、本人であることを証明する者（普通は司法書士）に相談すれば登記できます。
それより、タイトルの回答です。
抵当権設定仮登記後であっても先取特権の設定登記は可能です。
でも、抵当権実行は、抵当権設定仮登記ではできないことになっています。
従って、先取特権を登記して、その実行（競売）すれば、最順位で配当を受けることができます。
なお、実務では、抵当権設定仮登記権利者でも本登記の可能な書類があれば配当しています。
先取特権の登記してないならば抵当権の方が優先します。

お礼

ご回答ありがとうございます。「抵当権設定仮登記後であっても先取特権の設定登記は可能です。」で安心しました。