弁済による代位の効果

質問

保証人が弁済した場合、あらかじめ先取特権、不動産質権又は抵当権の登記にその代位を付記しなければ、その先取特権、不動産質権又は抵当権の目的である不動産の第三取得者に対して債権者に代位することができない。

第三者の人は登記記録を見ても抵当権付きの登記記録の状態で購入するので保証人代位を許してもいいような気がするのですが…確かに弁済をした場合は登記記録があっても、もともとの抵当権自体は消滅すると思われますが…

詳しい方からのアドバイスをお待ちしております

回答No.1

kitiroemon

ご質問は、民法第501条1号の部分ですね。
この場合、第三取得者の出現したのが、保証人が弁済する前か後かで違ってきます。

・弁済の前に第三取得者がその不動産を取得していた場合には、附記登記がなくても保証人は第三取得者に対して代位できます。この場合は、抵当権が設定されているので、第三取得者ははじめから抵当権の負担を容認していると考えられるからです。

・弁済の後に第三取得者がその不動産を取得した場合には、附記登記をしておかないと保証人は第三取得者に対しては代位できません。501条1号の規定は、こちらのケースのことを想定しています。つまり、第三取得者に対して、該当不動産は弁済した保証人が代位権を行使するかどうかをあらかじめ告知しておく必要性から規定されたものと解されるからです。逆に言うと、弁済により抵当権（実際には弁済により保証人が取得）は実行されないと考えて不動産を取得した第三取得者を保護するためと考えられます。
（最高裁判例、昭和41.11.18）
http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/960/053960_hanrei.pdf

お礼

ありがとうございました。忘れないように勉強をさらにしていきます