「その他公権力の行使に当たる行為」（行訴法3条）

質問

抗告訴訟の対象のうち、処分を除いたのが「」内です。継続的な事実行為とも説明されます。この条文だけ見ているとなぜっていう気がしますが、勝手に（？）行政不服審査法2条1項と同内容だと解釈しているのでしょう。

ところがこの「継続的事実行為」の中身が問題です。とある参考書には「工事の実施」や「行政指導」は含まれないとなっているのですが、なぜですか？

私はこれらを含むと解釈してもよいような気がするのですが。特に、行政指導はそれ自体現実を変更するものではないので断ればいいだけかもしれませんが、工事の方は現状をガンガン変えていってしまいます。工事を直接、差止訴訟等の対象にすることにはおおいに意味があると思うのですが、みなさんはどう考えますか？

取消訴訟だけを念頭に置くと、そもそも「その他公権力の行使に当たる行為」なんて対象にする必要がないと思います。しかし差止訴訟や義務付け訴訟なんかも考えると、ここを広く解釈することで、抗告訴訟が大いに活用できると思うのです。

回答No.1

ウジェーヌ ドラクロワ（@radiostarokwave） · ベストアンサー

サイトを探したら、こういうサイトを見つけました
事実行為の用語が、行政不服審査法に出てくる場合と行政事件訴訟法に出てくる場合では、違うことを意味しているときがあります。

行政不服審査法「事実行為」≠行政事件訴訟法「事実行為」

行政事件訴訟法
工事の実施≠行政庁の処分その他公権力の行使

Re: 事実行為に関する質問

投稿者： webmaster 投稿日時： 2011-1-30 15:18:27

sakayaさんへ

事実行為の用語が、行政不服審査法に出てくる場合と行政事件訴訟法に出てくる場合では、違うことを意味しているときがあります。

つまり、行政不服審査法でいう「事実行為」は、下記の事実行為１のことで、行政処分に含まれるとして定義していますが（行審法2条1項）、行政事件訴訟法の判例等に出てくる「事実行為」は、原則として下記の事実行為2のことを指しており、行政処分に含まれません。

事実行為１→公権力の行使に当たる事実上の行為で、人の収容、物の留置その他その内容が継続的性質を有するもの

事実行為２→事実行為１に該当しない単なる事実上の行為

《具体例》
○公務員の採用内定の取消は、採用内定の通知は、単に採用発令の手続を支障なく行うための準備手続としてされる事実上の行為にすぎず、処分に該当しない（最判昭和57年5月27日）。
○農地委員会が、農地の売渡を円滑に行うためになした離作の要求（勧告）は、法律的効果を生じない事実行為であり行政処分ではない（最判昭和27年3月19日）。
○ごみ焼却場を設置するための建設工事は、事実行為であり、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為とはいえず、取消訴訟及び差止訴訟を提起することができない（最判昭和39年10月29日）。

なお、平成18年－問16の解説が、少し混乱を与える内容なので、当該質問を受けて、修正いたしました。

http://gyoseisyoshi-shiken.rdy.jp/modules/bluesbb/reply.php?pos=4902&sty=3

お礼

ご回答ありがとうございます。

「その他公権力の行使に当たる行為」を判例のように狭く解すると、ごみ焼却場の設置などはどうやっても止められなくなってしまいます。この結論はまずいわけで、工事を継続的事実行為と考えて、工事自体に対する差止訴訟等を認めるべきではないでしょうか？

補足

事実行為1と事実行為2の違いがよく分かりません。工事は明らかに継続的ですよね？行政指導も継続していれば範囲に入れていいんじゃありませんか？

あと、狭義の処分と継続的事実行為を合わせた「処分」は、差止訴訟のところでも出てきます。取消訴訟にはなじまないが差止訴訟にはなじむ「処分」があってもいいのではないでしょうか？

私は「その他公権力の行使に当たる行為」をもっと広く解して活用すべきだと思うのですが、どう思われますか？