民事訴訟法238条の意義がわかりません

質問

民訴の238条は、「証拠保全の決定に対しては、不服を申し立てることができない。」と定めています。
この条文と、
民訴328条「口頭弁論を経ないで訴訟手続に関する申立てを却下した決定又は命令に対しては、抗告をすることができる。」
とを併せて考えると、

証拠保全の「却下の決定」は抗告できるが(328条)、証拠保全の「決定」は抗告できない(238条)となると思います。

ここで疑問なのですが、「証拠保全の決定」はそもそも328条のいう「申し立て却下の決定」ではありません。申し立てを認める決定のはずです。
だとすると、わざわざ238条で「不服を申し立てることができない」なんて定めなくとも328条の抗告要件を満たさないのだから、抗告はできないはずです。

238条という条文がなんのためにあるのかよくわかりません。
ご教授お願いいたします。

回答No.1

lowlawrawrow · ベストアンサー

>328条の抗告要件を満たさないのだから、抗告はできないはずです。
ここが論理的に間違いです。328条はある場合に「抗告をすることができる」と言っているだけであって、それ以外の場合には抗告をすることができないとは一言も言っていません。前にちょっと回答で触れたことがあるのですが、論理学的には裏は真ではありませんよ。

整理してみましょうか？

口頭弁論を経ないで訴訟手続に関する申立てを却下した決定又は命令
ならば
抗告をすることができる（328条）。
これは命題として真です。ですが、この裏命題である
口頭弁論を経ないで訴訟手続に関する申立てを認めた決定又は命令
ならば
抗告をすることができない。
これは真ではありません。

正解は、
口頭弁論を経ないで訴訟手続に関する申立てを認めた決定又は命令
ならば
抗告をすることができるものとできないものがある。
です。

というわけで、口頭弁論を経ないで訴訟手続に関する申立てを認めた決定又は命令について抗告可能かどうかはそれぞれ個別の規定が必要になります。その一つが238条であるというだけのことです。

お礼

ありがとうございました

補足

回答ありがとうございます。
確かに、328条は、〇〇に対して抗告ができると書いてあるだけで、抗告ができる場合を限定する書き方ではないことについては理解しました

ただ、それでもまだ気持ち悪い点が残ります。
申し立てを認容する決定を裁判所がして、相手方が不服を申し立てることを正当化する根拠が不明なのです。
却下の決定への不服を可能たらしめるのが328条なら、採用の決定への不服は何をもって可能だとされるのでしょうか。
可能とする条文がないのに、あえて238条は不可能だといいます。

例えば、文書所持者が文書提出命令の決定に即時抗告できるとありますが(223条7項)、これは例外的に採用の決定への不服を可能とする制度です。

つまり、238条がなくとも抗告はできないわけで、いちいち、「証拠保全の決定に対しては、不服を申し立てることができない。」なんて書かなくても当然できないと思うのです。