間接正犯において、はじめは幼稚園児を使いある男に怪我をさせようと命令したが、

質問

間接正犯において、はじめは幼稚園児を使いある男に怪我をさせようと命令したが、
あやまってその児童は怪我でなく殺してしまったとします。

通説、山口説において結果は変わりますか？

回答No.3

noname#83227

とんでもない間違いがあるので訂正とお詫び。

＞２．結果的加重犯の加重結果につき故意を要するかどうかという点についても
と
＞２．間接正犯ならば結果的加重犯の加重結果について故意を要するかという話。
いずれも「故意」ではなくて過失。故意があったら結果的加重犯になど絶対になりません。例えば傷害致死罪で致死結果に故意があるならそれは殺人罪ということ。
いや、真に申し訳ないです。寝惚けてたとしか言いようがありません。

回答No.2

noname#83227

誤解する表現があるので訂正。
＞しかし、過失犯に対する教唆を認めない通説でも成立します。
ではなくて、
しかし、過失犯に対する教唆を認めない通説を採っても成立しないわけではありません。
です。
過失犯に対する教唆を認めないのが通説ですが、結果的加重犯について教唆犯が成立するかどうかは通説は固まっていません。しかし、成立するという見解が有力です。そういうわけで、過失犯に対する教唆を認めない通説の立場に立っても、結果的加重犯の教唆の成否は別問題で、認めることも十分可能ということです。

回答No.1

noname#83227

次の質問もそうですが、皆が皆、山口説を知っているわけではない、と言うか、知らない方が確実に多いので、どの論点で山口説がどういう考え方をしているのかということを明らかにしないと、回答を得られる確率は低いと思います。わざわざ山口先生の著書を調べてくれるほどの暇人は滅多にいないでしょう（私も調べません）。そもそもここの回答者のほとんどは、法律の基本書すら読んだことがなく、読む気もない人ばかりなのですから。
ということで、そこを明らかにした方が回答を得られる可能性（あくまでも可能性ですが）は上がります（もっとも、私は補足に対しては回答しない主義ですので補足しても回答しませんけどね。内容にもよりますが、補足が必要な質問というのは基本的に質問者が問題を整理できていないということなので適正な回答などできない可能性が高いから。というのは建前で、単に、補足を確認して回答するのが面倒だからです。と言うか、他人にものを訊くならある程度自力で調べた上でというのが礼儀ってもんでしょ？問題が整理できていないってのは調べてもいないんでしょ？そんなのに答えるほど私はお人好しじゃありませんよ、ってのが本音。まああまりにド素人で調べ方も分からないってんなら別ですが）。

ちなみに、１．要素従属性については山口説は制限従属性説ではないかと思いますが、もし仮にそうなら、通説に他ならないので結論には影響しないでしょう。２．結果的加重犯の加重結果につき故意を要するかどうかという点についても、山口説は必要説だと思いますが、もし仮にそうだとすれば、これもまた通説に他ならない（判例ではありません）ので結論には影響しないでしょう。３．また、間接正犯概念を認めるのかという点については、山口説は分かりません。通説は認めます。するとここで違いが出るかもしれません。４．更に、結果的加重犯の教唆犯が成立するかという点についても山口説は分かりません。過失犯についての教唆犯の成立を認める山口説からすれば多分成立するのではないかとは思います。しかし、過失犯に対する教唆を認めない通説でも成立します。

と、ここまでは補足をした方がいいというアドバイス（補足要求じゃありません。あくまでも他の人から回答を得られる可能性を高めるために助言しているだけです。ですから、補足しても私自身は回答しないというわけです）ですが、ついでに話をしておくと、被利用者である幼稚園児の行為は、傷害致死罪の構成要件に該当することを前提に、違法であるが刑事未成年なので責任を欠き犯罪が成立しません。教唆犯の成否については、１．要素従属性について、誇張従属性または極端従属性説を採れば間接正犯であり、制限従属性または最小従属性説を採れば教唆犯または間接正犯となります。理論上は、３．間接正犯を認めず、かつ、誇張従属性または極端従属性説を採ると犯罪不成立になります。
後は、４．教唆犯ならば結果的加重犯について教唆犯が成立するか、２．間接正犯ならば結果的加重犯の加重結果について故意を要するかという話。