「親権者」と「親権を行う者」とは、同じか、違うか。

質問

民法親族編は、「親権者」(811(3) 818見出し 819(1)(2)(3)(4)(6))と「親権を行う者」(820 821 822(1)(2) 823(1)(2) 824 826(1)(2) 827 831 833 838(1) 839(1) 857 868)という用語をもちい、しかも後者を多用していますが、これには何らかの意味があるのでしょうか。些細なことかもしれませんが、法規定は表現においても厳格であるはずだ、との思いから生じた疑問です。よろしくお願いいたします。

回答No.3

walkingdic

>「親権を行う者」は「親権者」に限られるのではないでしょうか。
いやぁ私の言い方が良くなかったですね。

「親権を行う者」は「親権者」に限られますけど、「親権者の存在」＝「親権を行う者の存在」とは限らない（ここで両者の違いは”親権者”と”親権を行う者”の違いだと思います）ということを言いたかっただけです。

お礼

walkingdicさん、フォローありがとうございます。
おかげさまでこの問題は私なりにほぼ解決できたのではないかと思います。よろしければ、nep0707さんに対する私のお礼文をご参照ください。
お世話になりましてありがとうございました。

回答No.2

nep0707

んー、私は
・有斐閣「法律学小辞典」の「親権者」の項では「親権を行う者」と説明されている
・民法８１８条３項後段は、片方が行方不明、親権を放棄している、親権を喪失している等、つまり親権者たり得ないケースを指している
・８１９条４項は父が「単独親権者」となることを規定したもの

…といったことから(特に１つめの根拠が大きい)、両者は同じ意味だと理解していました。

＞法規定は表現においても厳格であるはずだ

いやぁ、意外とそんなことないことも多いですよ。いい加減だというつもりもありませんが…

お礼

早速のご回答ありがとうございます。
nep0707さんが８１９条４項をあげられたことが良いヒントとなって、この問題はほぼ解決することができたように思います。
次のように整理してみました。
　先に結論を述べると、「親権者」という用語は、親権の帰属主体を表し、「親権を行う者」とは、親権の行使主体を表す、という風に使い分けられているということです。
　すなわち、
８１８条１，２項 … 帰属主体が自然的事実としての両親であるという原則規定
８１８条３項 … 父母が婚姻中である場合の帰属主体とその場合の行使方法を定めた規定
８１９条・８１１条３項 … 父母が婚姻中でない場合の帰属主体
その他「親権を行う者」あるいは「親権を行う」という用語を用いた規定
… 行使主体または行使方法を定めた規定

　そして、二つの用語を使い分けた理由は、親権の内容が身上監護権と財産管理権に区別されているため、親権の帰属主体が民法の規定によって管理権を有しないことがあり、行使する親権の範囲に広狭がありうること、ならびに親権の行使者が事実上または法律上の理由によって１人である場合があること（８１８条３項但し書）に求められるのではないでしょうか。

　立法論的には、次のように考えると構造がわかりやすくなります。
(1)　８１８条３項のうち、父母が婚姻中である場合は親権が両者にいわば総有的に帰属することを定めた部分を独立の規定とし、これと８１１条３項および８１９条を隣接した位置におく
(2)　８１８条３項のうち婚姻中の父母の親権の共同行使であるべきことを定めた部分を８２５条の前に置く
(3)　親権の内容が監護権と管理権を含むという独立の規定を第４章第１節総則の中に置く
(4)　かつ両者が分離することがあることを定めた、８１８条３項但書類似の規定を第１節総則または第２節親権の効力の中に置く。

　以上のように考えると、この問題はほぼ解決できたように思いますが、いかがでしょうか。

用語の厳格さを欠いた例としては、８５７条但し書の「営業」がありますね。これは同条本文が引用する８２８条の「職業」とすべきではないでしょうか。

nep0707さん、効果的なご示唆をいただいたことに対し感謝いたします。

回答No.1

walkingdic

第818条第３項
　親権は、父母の婚姻中は、父母が共同して行う。ただし、父母の一方が親権を行うことができないときは、他の一方が行う。

ということは、「親権を行うもの」が親権者（父、母両方）とは限らないですよね。
父と母が行方不明だったら、あるいは植物人間になっていたらどうしましょうか。
親権者の父と母はいますけど、「親権を行う者」はいませんね。

お礼

早速のご回答ありがとうございます。

・walkingdicさんのおっしゃるように「『親権を行う者』が親権者（質問者 注 カッコ内略）とは限らない」とはいえず、「親権を行う者」は「親権者」に限られるのではないでしょうか。
818条1項は、「…父母の親権に服する」として例外を認めていませんから。ちなみに未成年後見人については、別に857、859条を置いていますから、これを「親権を行う者」と扱っているわけではありません。

・818条3項本文は、婚姻中の「父、母両方」が親権を共同して行使すべき原則を定めています（「共同して行使する」とは、父母の両方が実質的には合致した意思のもとにかつ形式的には両方の名義で行使することを意味すると思います。第825条参照）。
同項但書は、「父母の一方が親権を行うことができないとき」としていますから、walkingdicさんのおっしゃるように「父と母が」両方ともに「行方不明だった」り、「植物人間になっていた」りしている場合について規定しているのではなく、父または母、すなわち父母のどちらかがそのような状況にある場合について規定していることは明らかではないでしょうか。前者の場合は、同項但書の範疇の問題ではなく、まさに「親権を行う者がないとき」であり、後見が開始することになります（838条1号前段）。
・このように整理しているうちに「親権者」と「親権を行う者」という二つの用語は、親権を付与される者とその付与された親権を行使する者として各規定が想定する場面によって使い分けられているのではないかと思えるようになりました。この観点から各規定を見直してみたいと思います。
ご回答本当にありがとうございました。