納得できない根抵当権

質問

昭和元年に義父（当時A協同組合の専務）、義兄と私3人で4500万で土地を購入、3人の共有名義。義父母宅は甥の名義で将来明渡す必要あり、すぐ隣の土地をその時の為に購入。資金は義父がB信金から4500万（1500万×3本）を借入れて、3本それぞれ義兄、私が保証人となり、1500万づつ3人で分担返済。借入れは父一人の契約名義で、返済については信金より3人別々の通帳を作成し、そこから引き落としの形態。借入当時、B信金とA協同組合は取引関係にあり。平成10年より、A共同組合の経営は相当悪化、今年父（86歳）が理事長職の時に倒産。負債は金融機関複数から数億円。債務については義父が保証人。ところが、共有土地について根抵当権（私、義兄が保証人）設定されている（当初4500万限度額→平成7年に3500万に変更）。これを理由に、売却しA共同組合の負債に充当することをB信金が要求。4500万の借入れについては３千万はすでに完了。残1500万の1本は、あと300万程度で完済予定の状態。借入当時、手付金残額支払期日が迫り、遠方の私と義兄は、白紙の契約書に印をつき、義父がそれを持参してB信金にて空白部分を埋めて提出。その時は、根抵当といっても、せいぜい義父「個人」でのB信金取引の責任範囲だと理解していたが、A協同組合の債務保証についても該当、とB信金の主張。しかしB信金からは根抵当の保証人の私と義兄（会社経営にはまったく関与しない第三者）に対して、契約当初からこの重要事項について今まで一切説明はなし。義父に対しても説明なし。B信金としても、個人の土地購入資金借入れに対して、慣習的に根抵当権を設定していた節もあり、本来は土地購入融資返済に対しての保証という意味合いだけだった様子。こちらが迂闊だったこともあり契約書上はまったく不利な状態だが、後だしジャンケンのようなB信金のやり方について、抵抗する手段はないものでしょうか？

回答No.2

moonliver_2005 · ベストアンサー

「根抵当の設定の仕方がおかしい」と質問者はお考えなのでしょう。私もそういう気がします。

「義兄と私3人で4500万で土地を購入、3人の共有名義。」が事実なら、A協同組合の債務の連帯保証人としてB信金が、4500万円の根抵当を設定した契約そのものがおかしいことになります。たとえば、4500万円で購入した土地が２倍に値上がりしたならともかく、そうでなければ経済合理性に反する無意味な根抵当設定でしょう。

一方、共有土地に根抵当権が設定されている以上、質問者および義兄の方は義父の方に実印渡し根抵当権を設定しすることに同意したのは動かしがたい事実でしょう。

そこで、私ならこの根抵当権設定登記の原因となる「連帯保証人就任承諾契約および根抵当権設定承諾契約」を問題にしますね。

この２つの契約に質問者及び義兄のかたが実印で押印して居ない場合「要素に瑕疵のある契約」つまり1500万円しか設定できないところ4500万円設定してしまった瑕疵があるので「この２つの契約は無効である。そうすると、無効な契約に基づいた登記も無効である」という主張をします。そうすると4500万円の請求が1500万円に下げられる効果があることになります。

この２つの契約に質問者及び義兄のかたが実印で押印していた場合、質問者さんと義兄の方は逃げ場が無くなって、No1さんの結論が正しくなるでしょう。ただし、A組合の債務の連帯保証人に質問者と義兄の方がなるのは、常識的には考えられないですから、私はこのケースは無いと思います。

質問者さんも、「ローンを借り返した」ということはは当たり前で、根抵当とは関係ないとひとまず割り切ってはどうでしょう。「4500万円の根抵当権は有効か無効か」に絞って、事実関係をよく思い出し、証拠書類を収集されるとよいでしょう、というのが私の意見です。

借金と根抵当権は別の概念でしょう。本来4500万円の土地にローンを組んだとき、このローンに対する抵当権が設定されているはずです。こういう土地に4500万円の根抵当権をB信金はA組合の連帯保証債務の対価として設定したわけです。

これを第三者からみると「B信金は、形式的に連帯保証債務の対価として根抵当を設定したに過ぎず、B信金の根抵当権設定は質問者及び義兄にその効力は及ばないものである」と私なら主張します。

質問者さんは「根抵当といっても、せいぜい義父「個人」でのB信金取引の責任範囲だと理解していた」と述べておられますが、私の主張と同じように考えていたのでしょう。

これをB信金にぶつけB信金は、裁判を起こすか共有土地を差押えにかかるでしょう。そうしたら、裁判に応じ、差押えに出たら差押えの異議申し立て、または無効の裁判を起こすことにすればよいでしょう。

この裁判は訴訟額が大きいですから、裁判費用、弁護士費用が大変そうです。ならば相手に裁判させ少しでもこちらの出費を抑える作戦に私なら出ます。

回答No.11

mahopie

質問者さんへ

こちらでの議論は、今後の信用金庫との交渉のシミュレーションとしては十分有効かと考えますので、このままもう少し締め切らないでいて頂きたいです。（タイトルの「納得できない根抵当権」が「納得できない月川さん」に替わってきているきらいはありますが。）
尚、私にとっても、回答９で判例検索のサイトを教えて頂いた点で非常に有意義でした。

包括根抵当権の禁止：３５年前昭和４６年の根抵当権条文追加の時点での議論で完結済です。故に「銀行取引」「信用金庫取引」という債権発生の種類を登記段階で「予め」特定している訳であり、それが不満であれば信用金庫では金を借りない・保証人にならない・抵当権で借入をする、というだけの話になります。例えば、信用金庫の店舗に債務者の自動車がぶつかって生じた損害賠償債務、信用金庫との土地貸借契約における違約金等を想定して、これらの債務は「信用金庫取引」ではない、という理解で捉えるべき事案かと考えます。

義父が当該信用金庫と協同組合との債務に対して、義父と信用金庫との間で連帯保証契約を交わす行為は、義父の「信用金庫取引」として捉える点は十分に納得性がある筈ですが、何故にこの点の理解を拒まれようとされるのかが分りません。この理屈を展開すると、義父と信用金庫との連帯保証契約は、協同組合を債務者とする根抵当権でしか担保されない、という論へ展開するのでしょうか？　今一度、根抵当権設定契約と個別債務（借入・連帯保証）契約とは別の契約である点の認識を願いたいです。

一方で、本件で判断をブラす要因として、根抵当権が設定されている物件が義父・義兄・質問者の共有状態であることで、過敏な判断・論理を超えた感覚を持っておられるのかと想像しますが、担保物件の所有者と根抵当権の効力には何の関係も無い点をご理解下さい。（少なくとも、担保設定に異存がない以上は）

回答９で明示された最高裁判例ではまさしく、「信用金庫取引に連帯保証債務も含まれると解するのが相当」との判断がある以上、これを覆すのに裁判で「私は理解できない」と大声を上げても意味がないと考えます。また、本件を信用金庫と争うにしても信用金庫側は担保物件の差押・競売と手続を進めるだけであり、これを止める為には質問者側が主体的に差押への異議申し立て・根抵当権の無効確認という訴訟を提起する必要がある点も再確認しましょう。

お礼

皆さん、たいへんありがとうございました。補足に記したようにほぼ決着しました。mahopieさんの情報から先方の論理展開が予測でき、また、moonliverさんからは大変力づけを得ることが出来、直接の交渉をスムーズに行えました。

ほんとうにありがとうございました。

補足

先方との交渉が終わりました。裁判沙汰にはしたくないとの双方の意向は一致し、結果としては借入残債を支払う、1/3について私と義兄にて買上げB信金に支払う（想定金額は未定）、若しくは売却し1/3相当分を信金に配当する。詳しいことは書けませんが、交渉でポイントになったのは、根抵当権契約自体について有効性が疑われる事実、銀行として信頼性に欠ける事実がたくさん出てきたことです。

回答No.10

moonliver_2005

再びNo２です。まだ締め切られていないようなので、私もちょっと一言。

＞登記簿には、「債権の範囲」として「信用金庫取引」と書かれていると思います。

不思議な論理ですね。契約Xに基づくB信用金庫の連帯保証債債権の行使がどうして「信用金庫取引」なのでしょう？

こういう論理をB信金が主張するなら、私なら「ならば当方最高裁まで争う覚悟。どうぞ裁判に訴えてください」とB信金に宣告しますね。

＞その「信用金庫取引」は、＃８の方が「担保すべき債権の範囲」として挙げる（１）～（４）のうちの（２）に当たるものです。

当たる認識などこれぽっちもないから、義父、義兄、質問者の全員が納得していないと、私は思います。B信金が当たるというなら「うるさい！ならば証拠・承認を挙げて示せ」と私なら絶叫しますね。（私は人格者でないようで済みません。しかしこれは単なるシュミレーションで、他意はありません。裁判では良くあることなので。私は裁判官を怒鳴りつけた経験がありますが、判決は私に満足行くものでした！）

＞一方の保証債務ですが、信用金庫が根抵当債務者と保証契約を結ぶことも、信用金庫法所定の信用金庫の業務に入るため、これも「信用金庫取引」に含まれますし、最高裁もこのように解しています（最判平成５年１月１９日民集４７巻１号４１頁）。

この最高裁判決の主文を私も読んでみましたけれども、要するに
１．競売開始の後、こういう裁判を起こしても無駄です。
２．信用金庫法には
第53条　（信用金庫の事業）信用金庫は、次に掲げる業務を行うことができる。
1．預金又は定期積金の受入れ
2．会員に対する資金の貸付け
3．会員のためにする手形の割引
4．為替取引
と書いてあって、信金が被告の差し出した手形の割引に応じたらその手形が不渡りになってしまったので、被告に対する根抵当権を行使することは信金の通常取引に当たるのは当然でしょう

と判決しているのであって、本件を拘束する最高裁判例では無いと思います。

信金法５３条２によれば、会員たるA信金に対する資金の貸付と会員たる義父に対する資金の貸付は信金の業務ですが、会員たるA信金に対する資金の貸付が債務不履行になったとき、会員たるA共同組合の債務不履行を根拠に会員たる義父に対する資金の貸付の根抵当権を行使することは、信金の業務の範囲であることを保証していません。

よって、本件のB信組の主張は、信用金庫法所定の信用金庫の業務に入らず、たとえ登記簿に「信用金庫取引」と記載されていても、この記載事実とは無関係の主張と私は考えます。

回答No.9

ten-kai

まだ締め切られていないようですし、ちょっと一言。

＃４＃７の方が
>担保債権の範囲＝信用金庫取引
>本件のケースではこれが「信用金庫取引」となっているはずです。
と、２度にわたって書かれているところとも重複するのですが、登記簿には、「債権の範囲」として「信用金庫取引」と書かれていると思います。

その「信用金庫取引」は、＃８の方が「担保すべき債権の範囲」として挙げる（１）～（４）のうちの（２）に当たるものです。

さて、ご質問のケースでは、義父さんは信用金庫に、
・貸金返還債務
・保証債務
の２つの債務を負っています。
まず、貸金返還債務が「信用金庫取引」に含まれることに問題はないでしょう。
一方の保証債務ですが、信用金庫が根抵当債務者と保証契約を結ぶことも、信用金庫法所定の信用金庫の業務に入るため、これも「信用金庫取引」に含まれますし、最高裁もこのように解しています（最判平成５年１月１９日民集４７巻１号４１頁）。

したがって、この取引が、違法な包括根抵当に当たるということはありません。

参考URL：

http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=01&hanreiNo=25751&hanreiKbn=01

回答No.8

moonliver_2005

再びNo2です。

債権ならなんでも根抵当にひっかけるのは「包括根抵当」と言って禁止されています。

私は専門家でありませんから、参考URLを引用させて下さい。

(3）担保すべき債権の範囲
すでに述べたように，以下の4つのものある。これを定めない根抵当権（包括根抵当）は，日本法においては認められていない。
(1)債権者・債務者間の特定の継続的取引によって生ずる債権（2項前段）を担保する旨を定める。
(2)債権者・債務者間の一定の種類の取引によって生ずる債権（2項後段）を担保する旨を定める。
(3)特定の原因に基づき債権者・債務者間に継続的に生ずる債権（3項前段）を担保する旨を定める。
(4)手形上または小切手上の債権（3項後段）を担保する旨を定める。

これを本件にあてはめると、契約Yからみると契約Xは上の(1)～(4)のどれにも当てはまりませんよね。

よってB信金の主張は「包括根抵当」であり違法であると、新たに主張できることになります。

参考URL：

http://www.law.kyushu-u.ac.jp/~shichinohe/2=kyudai/21=lecture/213=tanpo/08/03-08.htm

回答No.7

mahopie

回答者同士での議論は禁じられている様子ですので質問者に対する回答としての立場での再々回答です。私の回答の立場は、記載内容からは信用金庫の一連の対応に問題があるように伺えるが、成立した諸契約の効力を覆すには足りない、本源的に咎められるのは質問者側の不作為・無思慮である、という立場です。

回答６での事実認識の中で混乱がありますので、質問者に対して再・再確認事項ですが、
(1) 協同組合への連帯保証債務を義父が信用金庫に対して負っている点には異論が無い。
(2) 義父を債務者とする根抵当権が契約Ｙとして、現時点で根抵当極度３５００万円設定されている。
(3) 義父自身が債務者である借入が３００万円存在する。
(4) 質問者及び義兄は義父の借入（当初４５００万円・現在残３００万円）への連帯保証人かつ契約Ｙにかかる担保提供者の立場である。
(5) 信用金庫は、協同組合に対する義父の連帯保証に対して、契約Ｙにかかる根抵当権３５００万円の担保行使を求めているだけである。（現象面としては対象物件の売却処分を求められている）
(6) 信用金庫は、義父の協同組合に対する保証債務部分への質問者及び義兄の更なる連帯保証を求めているのではない。
（ここまでは、根拠法規以前に事実確認の問題です）

根抵当権が登記された、登記簿を確認されれば、「被担保債権の範囲」という記載が確認できますが、本件のケースではこれが「信用金庫取引」となっているはずです。根抵当権については一応議論の前提になる理解をお願いします。
http://ja.wikipedia.org/wiki/%E6%A0%B9%E6%8A%B5%E5%BD%93%E6%A8%A9
それ以外の根拠法規は民法３９８条ノ２以下の根抵当権諸規定しか思いつきません。

(1) ３人の共有物件に対して、被担保債権の範囲を信用金庫取引として設定された根抵当権極度４５００万円に応じて義父が４５００万円の借入をした。（義父・質問者・義兄側での資金負担の約束は信用金庫との諸契約上は関係の無い話）

(2) １０余年をかけて返済を継続した結果、根抵当権に余剰が生じたので根抵当権の極度を変更した。（４５００万円→３５００万円）この点は債務者の義父と信用金庫との間で交渉・状況の変化に応じて根抵当権の極度を変更することができた、ということの間接証拠になる。（翻って言えば質問者側の責められる不作為の根拠）

(3) 同じく「信用金庫取引」の中で、義父が協同組合に対する連帯保証債務を負担した。義父は自由意思の元で保証債務を負担した以上、当該保証債務は契約Ｙにかかる根抵当権の被担保債権に含まれる。（この部分が質問者側の責められる無思慮の根拠）

(4) 協同組合の倒産により、信用金庫が義父に対して保証債務の履行を求めた。併せて、進行金庫を権利者とする根抵当権（契約Ｙ）の担保権行使を申し入れしてきた。

(5) 義父が負担する数億円の保証債務の履行の為には、当該不動産（時価２５００万円）では全く足りないことから、信用金庫はそれ以外の担保（協同組合の独自資産に対する担保権他）や他の連帯保証人に対しても追及していくことになる。

最後に回答４の蛇足で付け加えた、回答３の手法の非現実性についての指摘をさせて頂くと、以下の諸点になります。（尚、回答４での実現性云々の記載は回答３に記された方策についてだけで、回答の信用金庫に対する抗弁については効果は別にして、やってみればとの有意義な部分を認めます）

(1) 担保権の行使を行う信用金庫側が、義父の物件持分の所有者の位置に付くことは有り得ない。（代物弁済で不動産の所有権を確保することが有り得ない）
(2) その意味で、当該不動産に対する法的手続は義父の持分に対する資産の差押ではなく、根抵当権に基づく物件全部への差押と競売申し立てになります。
(3) 金融機関にとっては確保した担保権を行使しないという事態は、預金者・信用金庫の場合の組合員の利益に相反する行為となるので、屁理屈をこねた対応ではブレーキは掛からず、一直線に担保競売に向かう。
(4) 保証債務履行請求の段階で、根抵当権の被担保債権が「確定」されており、当該根抵当権を利用したそれ以降の追加融資は有り得ない。
(5) 扶養債権の処理は、一部の現金回収で残余を放置するよりは、担保全部の処分・保証人全ての破産によりこれ以上回収できない状況を作ることにより一括で損金計上する方が、金融機関側にとっては税金面でのメリットが大きい。（中途半端で済ませる方が資金負担が大きくなる）

お礼

mahopieさま、moonliverさま
ありがとうございます。違う視点からの意見だったので大変参考になりました。現在先方と話し合いを始めました。方向としては根抵当権の被担保物件の範囲は義父の1/3については当然仕方がないが、2/3については効力は相当疑問ということです。B信金側の契約時の契約行為について、不備な点、銀行としての契約に対するいい加減な部分がかなり出てきました（白紙委任状、根抵当権設定者保証の承諾書などなし、また当時の営業記録などがなかったり、また担当者の言動不一致）。このまま主張を続けていくつもりです。これ以上の詳細は交渉佳境に入るため、お伝えできませんので一旦締めさせていただきます。
この件の関連で、また質問をさせて頂くことがあるかもしれませんが、そのときは同じハンドルネームで実行しますので、ご覧になられたら宜しくお願いします。

回答No.6

moonliver_2005

再びNo２です

No4（No1）さんへ

＞今年父（86歳）が理事長職の時に倒産。負債は金融機関複数から数億円。債務については義父が保証人。

とありますから、今議論している債権債務関係は
契約X
債権者：B信金
債務者：A共同組合
連帯保証人：義父
債務金額：○億円

と
契約Y
債権者：B信金
債務者：義父
連帯保証人：義兄、質問者
債務金額：4500万円
抵当権設定：購入土地に根抵当権4500万円設定。後日3000万円に変更

の2本の契約でしょう。契約Yについては500万円残あるも契約順調に返済、債務円満に履行中の状況にあるとします。

ここで議論すべきは契約Xの連帯保証人たる義兄に対しB信金は幾らの連帯保証債務の強制履行をもとめられるかでしょう。

B信金の強制履行の根拠契約は契約Xであって契約Yではないでしょう。ということは根抵当は契約Xとは無関係なはずです。

同義的責任を感じて、義父は契約Yの根抵当権を行使してB信金から3000万円借入ることができ、この3000万円をA共同組合の負債返済に充てることは自由ですが、義務ではありません。B信金は、強制的に義父にこれをさせることはできません。

B信金が契約Xを根拠に義父の財産を差し押さえられるとすれば「本件土地の共有持分の3分の１だけ」と私は考えます。根抵当権を行使できません。

契約Xからみると本件土地にはたまたま「B信金の3000万円の根抵当権がついている」だけの話です。根抵当権の根拠は契約Yですから、契約Xを根拠に勝手に根抵当権を行使することは許されません。B信金が根抵当権を行使できるのはあくまで契約Yの債務が不履行になったときだけです。

と私は考えますが、No4さんからみて私の意見のおかしい点を指摘くだされば幸いです。できれば準拠法文などご存知でしたら付け加えていただけるとありがたいです。

回答No.5

moonliver_2005

>こんな、ロジカルはどうでしょうか？？「A組合の経営には実質的にまったく関与していない第三者であり、もしも原契約が締結当時に組合の保証にまで及ぶことがB信金の常識の慣習だったとしたら、契約締結の合理的客観的理由の説明があってしかるべきだと考えます。説明がなされなかったことは、「説明をしなかった」という行為は、B信金として商慣習上の「土地購入資金債務」に対する根抵当の認識だったと理解される」

「説明したかどうか」を争点にされているようですが、B信金が不誠実でウソツキと仮定すると（誠実で正直者ならこういうことしないはずです）次の反論ができてしまいます。

１．私は説明しましたよ。あなた方が忘れてしまっただけです。

２．百歩譲って説明していなかったとします。それでも契約書にはきちんと「A組合の債務に対する連帯保証として本件土地に根抵当4500万円を設定する」と書いてありますね。契約を説明しなかったとすると、この合意内容、契約内容が変わってしまうというのは、契約したという事実と矛盾してしまいます。契約を説明したかしないかで、契約内容が変わってしまうなんてありえないはなしです。説明しようとしなかろうと契約は契約です。

３．被告らは「土地購入資金債務に対する根抵当の認識だったと理解される」根拠として商習慣を挙げるが
、こんな商習慣は聞いたことがありません。私は信金です。素人の質問者より、商習慣については何百倍も何千倍も詳しいです。
B信金の名誉にかけて誓いますがこんな商習慣はなく、質問者らの主張は、自己の債務を逃れようとする詭弁です。

４．よってA組合の債務に対する連帯保証として本件土地に根抵当4500万円を設定する契約は有効、被告らは4500万円払ってください。

「説明した」「説明していない」といういわゆる「言った、言わなかった論争」の一種でしょう。

「言った、言わなかった論争」で裁判を争うのは避けるべきです。他に証拠がなければ、本人が説明したと言えば事実は「説明した」、本人が説明していないといえば事実は「説明しなかった」と裁判官は判断するしか方法がないでしょう。そうするとこういう戦術で裁判を戦えば質問者さんは負けてしまうでしょう。

裁判の闘い方については弁護士会の弁護士相談受けることをお勧めします。１回でなく２回受ければ２人の異なる弁護士さんのアドバイスがもらえます。

回答No.4

mahopie

回答１ですが、回答２．３での理解内容が気になったので追加しますが、あくまでも当初４５００万円全額の借入人は義父であり１５００万円×３口を形式上義父・兄・質問者が返済負担してきたという事実確認が前提条件です。

債務者＝義父、債権者＝信用金庫、担保債権の範囲＝信用金庫取引、根抵当権額３０００万円、直接借入残３００万円、別法人に対する保証債務数億円という事実関係下で、当人取引だけでは根抵当権の余剰部分（設定額ベース３５００万円―３００万円＝３２００万円、時価ベース２５００万円―３００万円＝２２００万円）に、別法人に対する保証債務が被担保債権として含まれるか否か、という問題として考えれば、「保証債務にも根抵当権の効力が及ぶ」が結論にならざるを得ません。（減額後の根抵当極度は３５００万円に訂正しました）

土地購入資金借入に際して適切に設定された根抵当権が、担保としての本来の目的の通りに信用金庫取引という反復継続取引の中で、当初取引である借入3件別の残高が縮小する一方で、事後に発生した保証債務取引を担保するに至ったと考える方が極めて自然な考え方です。これは、質問者が「信用金庫の担当者が善意で追加借入発生の事態を想定した」とする考え方と全く同じ立場に立つ考え方になります。

(1) 取引の当初より根抵当権を設定しようと考えて根抵当権を設定した、
(2) 返済が進む中で根抵当権に余剰がある状態で担保抹消・極度減額をしないままでいた、
(3) 根抵当権に余剰がある状態で義父が新規に債務（法人への保証債務）を負担した、
(4) 根抵当権設定者である質問者・義兄にとっては根抵当権極度３５００万円以上の負担は無い訳であり、現実にそれ以上の負担を求められてはいない。
(5) 担保設定状況を自身が把握している状況下では、それ以上の説明義務を金融機関に課す必然性は無い
(6) そもそも本件は義父が法人の保証人になるタイミングで認識しておくべきリスクを質問者一族が看過したことが主な原因であって、根抵当権の問題は追加的に生じた問題

という事実関係では厳しい言い方になりますが、質問者側を救える部分はなさそうです。

先の回答で付記した考えに立つと、不動産の時価が２５００万円と仮定するなら、既存残債務３００万円＋不動産価値の１／３の８３０万円の合計１１３０万円の負担と、不動産の価値全て２５００万円の違いという事になるのでしょうが、担保面の事実関係では厳然と解釈せざるを得ないと考えます。

個々の事実関係の中では質問者側に同情できる部分もありますが、金融機関との訴訟を想定した場合には、書類関係では厳然として金融機関の有利（完璧に）に整っている為に、意識していなかった・そんな意図では無かった・契約の意味を理解していなかった、といった弱者側に立った主張だけでは金融機関側で整備された契約書類の垣根は越えられないケースが多いです。（尚、敢えて言えば回答３で記されている交渉策には実現見通しは無いと考えます。）

回答No.3

moonliver_2005

再びＮｏ２です。

＞抵抗する手段はないものでしょうか？

前の回答では、裁判で対抗する提案をしましたが、他の方法を思いつきましたので加えます。

ただしNo1さん同様1500万円の負債は残り、この返済は免れないと私も思います

「おそらく、売却できたとして2500万程度だと思います。」とお書きになっていますが、平成元年はバブルの絶頂期でしょうから、全国平均的には３分の１、良くて２分の１でしょうと私は思います。ここにつけ込みます。

4500万円の土地は今では1500万円しか価値がない。その義父の持分３分の１の500万円を質問者と義父、義兄３名が分担して分割払いの条件で払っても良いともちかけるのです。

B信金は最初は「冗談いわれては困ります」と一蹴するでしょうね。そこで「それなら仕方がないですね。どうぞ差し押さえてください」で受けます。そうするとこの土地の３分の１の持分の名義が銀行に移ることになります。

この状態で銀行がその持分を競売にかけたいので承諾して頂きたいと言ってきたら「いやだ」と質問者と義兄の方は一蹴することができます。

２人で持分の過半数を握っていますから銀行は、裁判に訴えるかして買取請求権行使しようとするかもしれません。そのときは「裁判は大変でしょう。2500万ならお売りしましょう」と切り返してもよいでしょう。

大雑把には、このように推移することになりますから、「その義父の持分３分の１の500万円を質問者と義父、義兄３名が分担して分割払いの条件で払っても良い。」というのは実はB信金にはとても有利な提案であることが身にしみてわかるでしょう。

要するに、B信金は不良債権処理しているわけですが、4500万円の債権を現金で500万円でも取り返せれば、それに越したことはないでしょう。

この500万円はもちろんB信金から新たに借り入れれば良いわけです。B信金には形式上ローン債権に変わるわけですが、３分の１の土地所有権を持つより同額のローン債権で持つほうがはるかに有利でしょう。

ですから上の提案断られたら「お好きなようにどうぞ。でもお考えが承諾に変わったらいつでも応じますよ」と付け加えておけばよいでしょう。

補足

moonliver2005さん
アドバイスをありがとうございます。
私としては、その前の、、、、、

>これを第三者からみると「B信金は、形式的に連帯保証債務の対価として根抵当を設定したに過ぎず、B信金の根抵当権設定は質問者及び義兄にその効力は及ばないものである」と私なら主張します。

が効果的と感じました。そもそも、個人が土地を買うために融資を受けた債務に対して、同時に根抵当権を付けたのは貴殿の↑の意見とおり、慣習的なものだったと思います。仮に、A組合の債務まで想定していたとしたら、私と義兄に対してまったく何も説明がない（B信金の方に会ったことすらありません）ことは金融機関として健全性を欠く営業行為だと思います。最近では金融庁の監督指針にも記載されている注意内容です。

こんな、ロジカルはどうでしょうか？？

「A組合の経営には実質的にまったく関与していない第三者であり、もしも原契約が締結当時に組合の保証にまで及ぶことがB信金の常識の慣習だったとしたら、契約締結の合理的客観的理由の説明があってしかるべきだと考えます。説明がなされなかったことは、「説明をしなかった」という行為は、B信金として商慣習上の「土地購入資金債務」に対する根抵当の認識だったと理解される」

回答No.1

mahopie

質問者自身でもご理解の通り契約上は質問者一族が不利、というよりも全く抗弁のしようがない状況かと考えます。以下不愉快でしょうが銀行取引上での実務側からコメントさせて頂きます。（尚、冒頭の年号は昭和でなく平成と理解しました）

(1) 借入時に何故抵当権ではなく根抵当権を設定したのか、
(2) 借入実態に合わせるなら、１５００万円毎に3人が借入人となる方法もあった筈だが何故その形態を取らなかったか、
(3) 平成7年以降返済進行部分を何故根抵当権減額という手段を講じなかったのか、
といった不作為・無思慮部分が質問者側で負うべき負担の根拠になります。

質問者が上げられる白紙契約書については、根抵当権を設定すべき契約書で根抵当権が設定されたのなら、信用金庫側が書類偽造等を行ったのではない、という反論になり、資金決済が迫っていた・兄弟が遠隔地に住んでいたという部分も契約上の効力に影響を及ぼすような問題はない事実関係です。

信用金庫側が重要事項の説明をしていないという部分についても、根抵当権が設定されている事を質問者側が十分に了解しており、又一度（経緯は不明ですが）根抵当権の減額という行為をしていることから、根抵当権の性質を理解していないとは言いようがなく、信用金庫側では、この事実を捉えて「信用金庫取引・不動産担保の意味を十分に理解できる」相手方との取引であったと反論するには十分な根拠になりそうです。

例えば百歩譲って質問者の言い分が全て通ったとしても（残債務３００万円まで根抵当権を減額すると仮定しても）、父親は数億の保証債務を負担している以上、自己の持ち分である不動産の１／３部分は負担せざるを得ないことになりますが、「借入残債３００万円＋不動産の時価の１／３」と「根抵当権設定額３０００万円」（現状では残債務３００万円は根抵当権の内数と捉える）の大小関係ではどうなるのでしょうか？　（バブル期前の住宅地取得であれば現実的に負担すべき金額には大差が無いように考えます。）

補足

ご丁寧な情報をありがとうございます。

>(1) 借入時に何故抵当権ではなく根抵当権を設定したのか

→当時の担当者（現在は引退）は、先々土地の上に建物を建てる時に再度借入できるように考えて薦めたとのことでした。（親切心から・・・）

>(2) 借入実態に合わせるなら、１５００万円毎に3人が借入人となる方法もあった筈だが何故その形態を取らなかったか

→当時、私も義兄も他の債務があり、1500万の額の借入れは不可能でした。義父は、付き合いの古いB信金なら貸してくれるということで、B信金の薦めでこの形にしたそうです。

>3) 平成7年以降返済進行部分を何故根抵当権減額という手段を講じなかったのか、

→平成7年は義父の1500万が完済したので減額したそうです。
→また平成10年に、義兄の1500万が完済したときに、根抵当の保証人から外すことと、減額を申し込んだそうですが断られたそうです。信金からは「全部の残債が終わったら消える」というようなことを言われたので、高齢の義父（当時既に80歳）としてはそれでも仕方がないと思っていたそうです。しかし、すでにこのときにはB信金としては狙っていたと思います。
→昨年倒産直前に、B信金の担当部長に共有土地のことについて組合が倒産したら影響あるかどうか聞いたところ、義父以外の2/3については影響ない、と義父に話したそうです。

>「借入残債３００万円＋不動産の時価の１／３」と「根抵当権設定額３０００万円」（現状では残債務３００万円は根抵当権の内数と捉える）の大小関係

→おそらく、売却できたとして2500万程度だと思います。

如何でしょうか？