職務発明の発明者が特許出願できるか？
特許法35条2項の規定を受けて、たいていの会社は、社員がした職務発明の特許を受ける権利を会社に承継させる規定を勤務規則で定めていますね(予約承継)。
その場合でも、会社が特許出願する前に、発明者が独自に特許出願することは合法でしょうか？
会社の知材の係りにも質問したんですが、うちの会社は小さくて、本当に係りという程度の担当者なので、『わからん！！』と言われてしまいました。
そこで、ここで質問することにしました。
私は、合法であると考えているのですが、調べたところ、違法とする見解もあるようです。
合法と考える理由は次の通りです。
『産業上利用できる発明をした者は、・・特許を受けることができる。』(特許法29条1項柱書き)ので、原始的に特許を受ける権利は発明者にあり、『特許を受ける権利は移転することができる』(特許法33条1項)が、『特許出願前における特許を受ける権利の承継は、その承継人が特許出願しなければ、第三者に対抗することができない』(特許法34条1項)から、会社が出願する前に発明者が特許出願しても文句は言えない。
『発明者・・でない者であって特許を受ける権利・・を承継しない者がした特許出願・・は特許出願・・でないものとみなす』(特許法39条6項)の反対解釈で、発明者であればたとえ特許を受ける権利を承継させていても、特許出願とみなされるので、合法な特許出願であるという結論です。
ただし、勤務規則で予約承継していれば、その特許出願をぶん取ることはできます。(特許法35条2項)
また、得失を考えると、会社がもたもたして特許出願の時期が遅れると、他者に先に出願されて39条1項(先願)により拒絶され、職務発明の発明者には、権利である『・・相当の対価を受ける権利・・』(35条3項)を失う恐れがあるという、重大な損失があります。
自由発明であればなおさらです。
一方、会社にとっては、発明者が勝手に出願したとしても、出願後に特許を受ける権利を承継すればすみます。
仮に特許請求の範囲や、明細書を拡充したければ、承継した後、国内優先権主張(特許法41条)すれば足ります。
従って、会社側には損失はありません。
よって、勤務規則に予約承継の規定があっても、発明者は自ら特許出願できると考えています。
一方、違法であるという見解は、単に予約承継の契約をしたのだからという程度の理由で、得失の評価もされていないようです。
（特許法35条も改正されてますから、現在の解釈は異なっているかもしれませんが。。）
P.S.
さらに調べたところ、うちの会社には規定はないんですが、自由発明であっても、会社に届け出て職務発明に当たるかどうか判定してもらう規定なんかもするらしいですね。
