所有の意思の有無によって取得時効に対抗しえるか

質問

対抗処置について法に基ずく中で正論として訴える気持ちをご理解頂いてお力をお貸しください。取得時効に関する判例として、所有の意思についてですが、最高裁・昭和５８年３月２４日判決（判例時報１０８４１６６）は最高裁として初めてこの問題を正面から論じており、大変重要な意味をもっているので、私の件について本判例がどのような意味をもつのか、お伺いします。事案は、昭和33年に甲が所有不動産を長男Ａに贈与したが昭和40年に甲が死亡した。Ａは昭和４３年まで右不動産を占有していたのでこれを時効取得したとしてＡの兄弟ＢとＣとを相手にして所有権移転登記請求訴訟を起こし、１，２審ともＡ勝訴。しかし、最高裁はこれを破棄。最高裁の理論は、（ａ）占有者には所有の意思ありと推定されるが、推定だから反証があれば覆る。（ｂ）占有権原の性質上、所有の意思がなければ推定は覆る（例、土地賃借人）（Ｃ）本件で昭和33年の贈与が確定的に証明されたら、その場合は贈与の成立であって時効の問題ではない。（ｄ）贈与が確定的ではないが消極的には認定できる場合に時効取得の所有の意思が問題になり、占有継続していれば所有の意思は推定される。（ｅ）しかし、占有者が占有中、真の所有者であれば通常とらない態度を示し（たとえば、土地の一部を担保にして贈与者名で借金）、または、真に所有者なら当然とるべき行動にでなかった（たとえば、所有権移転登記手続きをしようとしたこともなく、固定資産税を支払ったこともなく、また、贈与者に権利証の所在を尋ねたこともない）というときは、右の推定は覆され、所有の意思がなかったとされ得る。以上のような解説をみつけました。この判例について意見を下さい。

回答No.1

un_chan

dog30さんの件が、どのような件なのか御説明いただかないと、誰にも答えられませんよ。

お礼

さっそくのご返答ありがとうございました。
補足の内容かなり読みにくくて申し訳ありません。どうか何か一つでもご意見いただけないでしょうか。

補足

判例と理論から、(1)所有の意思が真の所有者としてとらない態度、とるべき行動にでなかったことをもって所有の意思がなかったとされることによって時効の事実を覆すとするならば次のような点で本判例が適用されると考えられるのか。イ、売買契約があるとして示されたものは、売主甲が所有する契約書｛買主乙は、契約書を紛失したと称していたが、後日甲のものを示し事実があったとした。さらにその証拠として地積図を示すが10年前に甲が登記した翌日に地積図を作成したものである。これをもって契約の事実はあったとするが、登記は忘れていた。　地積図については、コピーを示されたが異常に不鮮明で、その他にも不信な点がある。登記については、甲と乙は雇用関係にあり登記をするにあたって承認を得ることは可能であったので登記をすることは、真の所有者なら当然とるべき行動。＜売主の責任として移転登記を申請し、かつ当該不動産を買主に引き渡すべきを負う。この場合、その不能が売主の責めに基づくときは、債務不履行となり売主の責任を生ずるすなわち買主は売主に対して填補賠償を請求し（民法４１－5条の後段）、かつ直ちに契約を解除できる（民法５４３条）｝が判例中の贈与に置き換えて契約があったか否かとして時効に反論できるものか。ロ、判例の理論中の（ｅ）での固定資産税は占有部分について支払いがなくまた、契約後２０年にわたり登記が行なわれていない・・・が、判例中の贈与者に権利書の所在を尋ねたこともない。と読み替えができるものか。さらに通常はとらない態度として、甲が借り入れ担保としたものは占有分を含まない登記済みの面積（金融機関では担保とするものは登記面積である。よって主張する契約面積を得るために売り手に登記を求める必要意があるが行なっていない。）・・・真の所有者であれば私に時効によって所有を求める以前になすべきこと、なさなければならなかった事も含め所有の意思について判例上にある「意思がなかった」とされる判断を期待できるか。ハ、一方で、私所有の土地について購入時に塀が一部存在し、それにより占有しているとするが（相手方の売買契約時以前に存在していた。但し、所有者＜売主＞が関係する以前にあり、同時に建物もあった。さらに塀は地境を示すものではなく一人の所有地の中で存在し、自由な出入りをすることが可能で、二つに区分することを目的が、どこにあるのかとするものであった。さらに私が購入した相手は前述の売り手から購入した折、地境について関係する書類としては、地積図（契約に示される全図ではない）「境界は塀ではなくもっと向こうである。境界の承認の印は押さないほうがいい。」と言われています。よって境界とは考えていません。さらに相手方が占有している土地は私の土地を分筆しなければ存在しない土地で、相手方が購入した契約書上の面積を示す地積図にはこの部分を含むものです。契約書上は登記面積を書きその半分以上の面積（私の所有地の一筆を分筆しなければ存在しえない部分）を含め「実測」として書かれていて地番（何かの意図があるのか筆番が示されていない）。これは縄のびではなくそれぞれが地積図をもって登記およびその後の占有地についてそれぞれが示されているものを「実測」をもって地番を示さないままとなっている。これは契約の対象が特定されておらず契約の妥当性が疑う余地がある（契約書の本質として対象が不明である契約が証拠として成立するのか。）以上のことをもってして契約上二重売買ではないかとも思われる。ニ、契約書と未提出の地積図（占有部分を含めたもの）は上記判例の（ｄ）贈与が確定的ではないが・・・に読み替えることができないか。以上の点から占有の意思がないとして、占有の事実があるとの主張を覆すことを期待できないか。お考えを聞かせていただければ幸いです。