公正証書

質問

事実と違う法律行為をした事について、事実を確認するために公正証書を作ることができるでしょうか？
例えば、
「１億円の債権があり、担保価値が１億以上ある担保もあるが、事情により抵当権は５０００万円しか設定しない。しかしこの抵当権は１億円と引換えに抹消する。」
というようなことを公正証書にすることはできるでしょうか？

回答No.1

mahopie · ベストアンサー

質問文からは、「公正証書」という名前に過剰な意味を感じ取られているように受取れます。公正証書とそうでない契約書の違いは、違約事項発生の際の強制執行力が付与できる点と公証人による証明力（証拠力）の2点だけだと考えた方が良さそうです。

当事者間でどういった約束をするかは任意でしょうが、登記を経た抵当権の被担保債権が違うという考え方は、抵当権の性質自体を否定しかねませんので事例としては不可能です。：抵当権は特定債権を担保することを明記して登記しますので、当該債権1億円の内５０００万円分だけを登記に反映させるとは考えられない。仮に５０００万円の債権がＸＹ二口あって抵当権登記はＸだけとするが、Ｘが返済された後に抵当権が担保する債権がＹに移り変わるという契約を証明する公証人はいないと考えます。

但し、設問事例の効果を求めるのなら根抵当権を５０００万円として貸金をＸＹニ口とするという便法は考えられますが、残高１億円の時点で債務不履行になった場合には５０００万円の担保執行しかできないことになりますが。

あくまでも公正証書の形式に拘るのなら、上記ＸＹの債権二口でＸは抵当権に登記する、Ｙについては公正証書にしておくことで、Ｘ返済時に抵当権は消滅する（抹消登記をする・しないに関わらず効力は消える）、Ｙの不履行時には公正証書に基いて強制執行を掛けるという感じですが、望まれている効果とは違うのかも知れません。

お礼

ありがとうございました。おっしゃる事はわかりますが・・・もう少し考えてみたいと思います。場合によっては補足を書かせていただくかもしれません。そのときはまたよろしくお願いします。

回答No.4

loranx

先にも述べましたが担保権の真髄は優先弁済を受ける所にある訳です。
根抵当の場合極度額は優先弁済を受け得るただの「枠」であるだけの存在なので
それ以上でもそれ以下の額で確定しても構わないのです。
通常、最終的には超過した場合優先弁済を受ける為の極度額と実際の債権額を
拮抗するようにするかと思いますが、（極度額の増額等）
本件の命題は５０００万以上は設定しないという事なので
優先弁済としては５０００万以上受ける事はありません。
（他の事情や順位等を考慮しない）
極端にいえば枠（優先弁済部分）だけ決めておけばあとはどうだっていいのです。
結局５０００万で設定しても最終的な債権額が１億だったとしても、
極度額の増額をしない限りそういう事情になる訳です。

それと例えば５０００万の極度額で、設定時に２０００万、翌日３０００万、
１週後５０００万取引を極度額５０００万の根抵当で担保させるとしても、
税務上のリスクを除けば民法上は何の問題もありません。

＃２読み直して訂正です：
５０００万（＋利息）の所、極度額に利息は含まれるのでした。すみません。

お礼

再びありがとうございました。とりあえず補足で書かせていただいた件についてはわかったつもりです。当初の問題につきましては、みなさんの意見を聞くとやはり難しいというか、意味がないというか・・・もう一度よく検討します。

回答No.3

tk-kubota

何故、そのようなことを考えたのでしよう。
仮に、その内容で公正証書が作られたとしても、抵当権の抹消を、その公正証書を添付して単独の登記申請はできません。
ですからナンセンスなことです。

お礼

抵当権の抹消と公正証書は関係ないことは承知しています。また公正証書があったとしても第三者には対抗できないとも承知しています。ただ単に債務者に対しての心理的な圧力になれば、と思うだけです。回答ありがとうございました。

回答No.2

loranx

公正証書自体の性質については１さんの通りだと思います。
最後の方ちょっとうろ覚えですが、
そもそも１億のうちの５０００万だけ設定するのは可能です。
１億の債権を５０００万の債権として故意に改竄して設定するのは
別の問題になるので除きます。
多分前者の事を言ってるのだと思いますが、
この場合債権額は５０００万で登記されるので、
５０００万の弁済があると抹消できたと思います。
結局残りの部分の５０００万については担保の効力が及ばないので
担保部分の弁済によって抵当権は抹消できたと思います。
つまり残りの部分は無担保債権として存続しますが、
その部分は増加変更で１億まで変更登記する事はできます。
ただ手続きとして１回変更登記をいれた様な記憶もあるような気も
するので自信ナシです（汗）

この場合むしろ根抵当にして(債権の範囲は金銭消費貸借取引とか）、
極度額を５０００万で設定してもいいと思います。
債権額とか極度額を登記するのは優先弁済を受ける為であるので、
５０００万（＋利息）だけ確保すればよいのであれば、
最終的な確定額は１億でも２億でもいい訳ですし、
基本的に抹消は債権の弁済が必要（＝１億の弁済）
であるので、条件にはマッチしてると思います。
ただこの場合確定後に消滅請求を受ける可能性があるというリスクを負います。

読み違いがあるかも知れないのでおかしかったら補足して下さい。

補足

根抵当は、利息が膨らんだ場合に備えて多めの金額で設定するものなのではないのですか？５０００万の根抵当で確定額が１億なんてことが有り得るのですか？有り得るとしても１年やそこらでは有りえないですよね。