観念的競合の一個の行為

質問

不作為犯の罪数が問題となるとき、観念的競合が成立する場合の「一個の行為」をどのように考えたらいいでしょうか？

回答No.2

sihourouninn · ベストアンサー

こんばんは

ご質問と同じ問題意識に立つ司法試験の過去問があります。

Ｈ１５年の択一の５６問目です。

昭和５１年９月２２日の最高裁判例で論点とされたようですね（百選にも前田２５０にも載ってます）。

普通に、「法的評価を離れ構成要件的観点を捨象した自然的観察のもとで、行為者の動態が社会通念上１個のものと評価できるか」という基準を用いるのが判例です。

簡単に言えば、自然的にみて１個かどうか。

これに対して、不作為は作為義務に反してこそ認識できるとし、作為義務に従った行為を基準に判断すべきだと言うのが反対意見ですね。

ここまでのことはご存知だったとして、さらにどう考えたらよいのか回答します。

たしかに、不作為というのは「何もしないこと」であり、何もしていないことを、自然的に見て１個かどうか判断することは困難です。

だから、判例でも作為義務違反にあたるかどうかは判断します

その上で判例は、当該不作為を自然的に判断するとしているわけです。

つまり、「作為義務違反の不作為」をピックアップする時点では法的観点を取り入れてはいるけれども、１個かどうかは自然的に判断するわけです。

この点で、本来なされるべき作為を想定して、法的観点から１個かどうかの判断する反対説とは異なります。

お礼

判例とかみると、補足意見とかで法的観点を離れて論ずることはできないとか、うらはらがどうのこうのとかわけわかりませんでした。
昭和の古い判例なのでカタカナが多かったし、想定された事例とは微妙に違うところもあって・・・
なかなか難しいもんですね。

回答No.1

nep0707

うーん、具体的に困っているケースを書いてくれたほうが助かります。
「不作為犯」っていったって、不真正不作為犯も含むのならいろいろありますし。

具体例がなければ、通説判例で説明される
「社会的に見て１個の意思による１個の行為」かどうか、で判断する
…って教科書的説明になりますが、こんなこと刑法の教科書に既に書いてあるはずで、
こんな説明が欲しいのではないと思うんですが…

また、不作為犯だとこの考え方の適用するにあたって何が問題になるのか、も…。

お礼

たとえば、酒酔い運転とひき逃げとか。
酒酔い運転と無免許とかなんですが。
「構成要件的観点を捨象して」って言葉がないと不十分ではないのですか？「自然的観察又は社会的見解」って言うのが痛切判例ですよね？
結局ゼミでもよくわかりませんでした。