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●不倫
法律用語としての「違法」は、法規に違反する「形式的違法」だけを意味しているのではなく、法益を侵害する行為全般（「実質的違法」）が含まれます。 さて、標題の「不倫」に関し、「夫婦の一方の配偶者と肉体関係を持った第三者は、故意又は過失がある限り、その配偶者を誘惑するなどして肉体関係を持つに至らせたかどうか、両名の関係が自然の愛情によって生じたかどうかにかかわらず、他方の配偶者の【夫又は妻としての権利を侵害し、】【その行為は違法性を帯び、】右他方の配偶者の被った精神上の苦痛を慰謝すべき義務があるというべきである。」と判示した最高裁判例があります（最判昭和５４年３月３０日）。 ですが、この最高裁判例を説明しても「不倫は違法ではない」と言う人が多く、一体何を根拠としてそう主張するのかと訊いてみると、「法律に違反していないから」の一点張りです。 「法律に違反していないから罪ではない、形式的違法でもない」というなら話はまだ分かりますが、夫または妻の法益を侵害していることは上記の最高裁判例からも明らかであるのに、「不倫は違法ではない（＝「実質的違法」に該当しない）」との主張は全く納得できないのですが、不倫がどうして「実質的違法」に該当しないのか、どなたかご説明して頂けませんでしょうか？ 「これこれこうだから、実質的違法です」とのご説明でも、ありがたく存じます。
- Black_alive
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- hakkei
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学説史的側面から「違法」の意味を概観してみます。 違法性理論が生まれる契機ともなった、大学湯事件において、大審院は、不法行為の意味について、不法な行為とは「法規ノ命スルトコロ若ハ禁スルトコロニ違反スル行為」をいいと説示しております。 これからすると、一見、違法とは形式的違法を意味するようにも思えます。 しかしながら、末川先生は、これ（法規違反という考え方）をさらに推し進め、不法行為の「権利侵害」要件を「違法性」に読み替えるという、いわゆる「違法性理論」を提唱されました。この理論において、違法とは法秩序を破る行為であり、不法行為とは違法な行為によって破られた秩序の回復と維持を目的とするものと位置付けられることになります。 つまり、権利を認めるのも法秩序であり、法が「権利侵害」を要件としたのは、法秩序が破られる一つの例として掲げられたものにほかならず、不法行為の本質は、法秩序を破る行為、すなわち違法にあるととなえられたわけです。 そして、ここでいう法秩序とは、個々の実定的な法律規範だけで形成されるものではなく、「法律の全体系を貫流するところの根本理念」としての「公序良俗」をも含めたものとして理解されることになります。 さらに、こういう考え方を一層鮮明にし、違法性理論として確立されたのが、ご存知、我妻先生です。 我妻先生は、「社会共同生活の全体的向上をもって理想」とするという考え方にもとづき、不法行為を、「社会に生ずる損害の公平妥当なる負担分配を図る制度」と位置付け、したがって、社会の規範（法秩序と言い替えても良いかと）を逸脱する加害行為（つまり違法行為）は不法行為になるといわなければならないとされました。 また、ドイツ民法の考え方も導入されたうえで、末川先生と同様に、社会の法律的規範に違反する場合のみならず、公序良俗に違反する場合も違法とされました。 のみならず、場合によっては、権利の行使であってすら、権利の濫用として、違法な行為になり得ると考えるわけです。 これなど、違法を単なる法規違反とする立場からは、絶対に出てこない考え方です。 お二人の説が長らく通説とされてきましたが、近時は、平井先生の「過失一元論」（違法性不用論です）、四宮先生ほかの「違法・有責構成論」、幾代先生・星野先生・森島先生の「二元構成論」（これも違法性不用論）など有力な学説が次々と誕生し、活発な議論が展開されているようです。 直近では、立法当初の「権利論」への回帰も見られるようで、この分野なかなか目が離せませんね。 以上、非常に乱暴に概観しましたが、一つ言えることは、いずれをとっても（違法性不用論でも）、「違法」そのものの意味は、単なる法規違反のことではなく、法秩序全般への違反、すなわち、ご質問者の「実質的違法」を意味しております。 不倫は、権利又は法益を許容する法秩序を破る行為として、それ自体違法（実質的違法）であると評価されます。 だからこそ、判例は、 >他方の配偶者の夫又は妻としての権利を侵害し、その行為は違法性を帯び と判示したものと考えます。 まとまりが悪くてすみません。
お礼
お礼が遅くなりましたが、学説の精緻なご紹介に深謝致します。浅学な私にとっては、大変に参考となるご講釈でした。 ＞大学湯事件 「桃中軒雲右衛門事件」と何かと対比される事件ですね。かつて、個人的な興味から資料を集めている最中にこれら２つの事件があることを知りましたが、民法第７０９条でいう「権利」とは何かを考察する際によく引用されるものであることは、お恥ずかしながら、最近まで存じませんでした。 ※様々な有益情報を披瀝下さったお礼と申し上げては不遜ですが、「桃中軒雲右衛門事件」を受け、大正９年に著作権法が改正されて「演奏・歌唱」が保護対象となりました。ご参考までに。 ただ１点、「大学湯事件」を引用するならば、引用箇所としましては、 「故ニ同法第七百九條ハ故意又ハ過失ニ因リテ法規違反ノ行爲ニ出テ以テ他人ヲ侵害シタル者ハ之ニ因リテ生シタル損害ヲ賠償スル責ニ任スト云フカ如キ廣汎ナル意味ニ外ナラス」 「其ノ侵害ノ對象ハ或ハ夫ノ所有權地上權債權無體財産權名譽權等所謂一ノ具體的權利ナルコトアルヘク或ハ此ト同一程度ノ嚴密ナル意味ニ於テハ未タ目スルニ權利ヲ以テスヘカラサルモ而モ法律上保護セラルル一ノ利益ナルコトアルヘク否詳ク云ハハ吾人ノ法律觀念上其侵害ニ對シ不法行爲ニ基ク救濟ヲ與フルコトヲ必要トスト思惟スル一ノ利益ナルコトアルヘシ」 の方が適切なのでは、と思えなくもないのですが・・・。 ＞まとまりが悪くてすみません。 いえいえ。 根拠を明示しての分かり易いロジック、裏付けの取りやすいキーワード、従前と今後など、私にとっては非常に「まとまった」文章で、理解・整理に大変役立ちました。恐らく、閲覧者諸氏も同意であると推量します。
- tillidie2
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配偶者の不貞な行為は離婚原因となるから（民法770条1項1号）配偶者は相互に平等な貞操義務を負うと考えられます。 No.2の方の書かれた定義からいっても「重大な義務違反＝法の理念、公序良俗に反する違反＝違法」となるのではないでしょうか？ ＞以上のような裁判所の判断があるにも関わらず、『不倫は違法行為ではなく、不法行為にも該当しない』と断言できる根拠はどこにあるのでしょうか？？ ぜひ教えて下さい 詳細は失念してしまいましたが「婚姻関係が破綻している夫婦の一方と肉体関係を持った第三者は、他方配偶者に対する不法行為責任は負わない」という判例が出ています。 何かでこれを知った方が「不倫は違法じゃない」と勘違いしそれがある一部で広がってしまった、とは考えられないでしょうか？
お礼
条文に基づいたご高察に感謝致します。 またしても、ご高察の結論が私と同じという方が投稿下さったので、多少安堵しています。 ＞「婚姻関係が破綻している夫婦の一方と肉体関係を持った第三者は、他方配偶者に対する不法行為責任は負わない」という判例が出ています。 はい。最高裁第三小法廷平成８年３月２６日判決ですね。 判決文曰く： 「甲の配偶者乙と第三者丙が肉体関係を持った場合において、甲と乙との婚姻関係がその当時既に破綻していたときは、特段の事情のない限り、丙は、甲に対して不法行為責任を負わないものと解するのが相当である。けだし、丙が乙と肉体関係を持つことが甲に対する【不法行為】となるのは、それが【甲の婚姻共同生活の平和の維持という権利】又は【法的保護に値する利益を侵害する行為】ということができるからであって、甲と乙との婚姻関係が既に破綻していた場合には、原則として、甲にこのような権利又は法的保護に値する利益があるとはいえないからである。」 ちなみに、判決文では、この判示の後、「乙と丙との婚姻関係が既に破綻していたことからすれば、丙が甲の権利を【違法に】侵害したとはいえないとした原審の認定判断は、正当として是認することができ、」とまで言われています。 ここでも、【不法行為】【違法】という文言が使用されていますね。 ＞何かでこれを知った方が「不倫は違法じゃない」と勘違いしそれがある一部で広がってしまった、とは考えられないでしょうか？ あぁ、なるほど。 しかし、＃１の補足欄に記したＢ氏によれば、「法律に違反していないから違法ではないし、民法にも特に不貞行為を禁じる規定がないから不法行為でもない」ということらしいです。 まぁ、皆さんのご回答で、Ｂ氏の法知識がほぼ皆無であるということが分かっただけでも収穫だと思います（こういう人が「自分は法律に詳しいんだ」と自惚れ、あちここちでウソを吹聴するのは困りものですが）。
補足
・お礼欄の文章の修正 ＜誤＞ 「乙と丙との婚姻関係が既に破綻していたことからすれば、・・・」 ＜正＞ 「甲と乙との婚姻関係が既に破綻していたことからすれば、・・・」 判決文中の「上告人」「被上告人」を分かり易い関係にしようと「甲」「乙」などに置き換えた際に間違えました（恥）。
- sihourouninn
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あなたの言うように「違法」を「実質的違法」を含むと解すれば、確かに、不倫は他の配偶者の法益（民法上保護された利益）を侵害するので「違法」と言えると思います。 しかし、「不倫は違法じゃない」と言っている多くの人は（過去の質問の回答者など）、「違法」をあなたのいう「違法」の意味で用いていないのではと思いました。 ちなみに広辞苑で違法を調べると、「法律または命令にそむくこと」とありました。 この意味では、「不倫は違法ではない」といえないでしょうか。 もちろん「そむく」を実質的に解釈する余地はあるかもしれませんが、あくまで日常用語として・・・
お礼
＞「違法」を「実質的違法」を含むと解すれば、 ＞不倫は他の配偶者の法益（民法上保護された利益）を侵害するので「違法」と言えると思います。 プライバシーの関係から多くは語りませんが、貴殿は、修学過程で「形式的違法」と「実質的違法」の相違を把握なさったことと推察します。 その方からのご賢察結果が私の結論と同じということで、少し安堵しました。 なお、状況については補足欄で説明申し上げます。 ありがとうございました。
補足
＞「違法」をあなたのいう「違法」の意味で用いていないのではと思いました。 説明が舌足らずだったと思います。 実生活で以下のような会話が交わされたとご想定下さい。ちなみに、私は、Ａ、Ｂの法律知識がどの程度か知らない状態です。 Ａ：「不倫というのは、違法ですか？」 Ｂ：「いや、不倫を罪とする法律は存在しないから、違法じゃないよ」 私：「（Ａが法学のレポートを提出するために質問しているのなら、今後のためにも誤解は良くないと考え、）その表現には語弊がある。法律に違反する＝違法ではない。それは、法律用語では『形式的違法』というけれども、『違法』はこの形式的違法だけではない。不倫は、最高裁判例にもあるように『夫または妻の権利を侵害する行為』、つまり、法益を侵害する行為であって、これは『実質的違法』という『違法』。民法上は、この『実質的違法』に特に着目して『不法』という。でなければ、最高裁が民事裁判で『違法性を帯び』と表現するはずはない」 Ｂ：「！？ 何言っているの！？ 違法も不法も、法律に違反することをいうんだ！」 私：「それは先ほども言ったように、『形式的違法』。日常用語はともかく、法律用語としては間違い。第一、『不法行為』は法律違反ではなく、『他人の権利や利益を侵害する行為』。だから、不倫は不法行為であり、結局、『実質的違法』」 Ｂ：「不貞を禁止する権利なんて、夫婦どちらにもないだろう！」 私：「判例では、『守操請求権』として認められている」 Ｂ：「とにかく、不貞行為は禁止されていないんだから、不倫は、『形式的違法』も『実質的違法』も関係なく、違法ではない！！」 Ａ：「そうか、分かった！ Ｂさん、ありがとう！」 （両者去る） こちらが最高裁判例を引用しても、こうまで強く言い切られると、不倫が「実質的違法」ではないと断言する根拠があると思わざるを得ませんでした。 ＞あくまで日常用語として・・・ 日常会話なら、私だってどーだっていいです。マスコミが「指名手配中の容疑者が自首してきました」と報道しても、さして気にしておりません（大辞林は正しい意味を一緒に掲載しているようです）。 ただ、聞き手の求めるレベル、情報量がこちらに分からないうちは、先方に誤解のないよう説明することが大切ではないかと思料します。聞き手が誰かに伝えたときに恥をかかせるワケにはいかないし、それだけならまだしも、聞き手が誤った先入観を持って不利益を被ってはいけない、と私は考えています。 ちなみに、広辞苑で説明されている「違法」の意味は、♯２さんに非常に的を射たサイトをご紹介頂いているので、そちらをご参照下さい（貴殿は意味の違いをご存知かと思いますので、閲覧者の方に・・・いるのか（微笑））。
お礼
私が質問する都度、的確なことが記載された信用に足るサイトをご紹介して下さるのみならず、その内容に基づいてのご高察を賜り、厚く御礼申し上げます。 最初のサイトでの定義説明、そして、ご賢察のいずれについても、正に「我が意を得たり」の心境です。 貴殿のように、自分の持っている知識をそのまま他人に提供したとして、仮にその知識が正確ではない場合、そのことで他人が不利益を被ることを懸念し、複数の情報源を調べ、最終的に「この表現なら誤解もなく、正しい情報として提供できる」と配慮できる方ばかりなら嬉しいのですが、現実にはそうではないようです。 簡単なことなんですけどね（微笑）。 そういう配慮に欠けた人は、２番目にご紹介のサイトを読んだとしても、「この著者、弁護士のくせに『違法』などと間違った表現をしている。失笑ものだ」と嘲笑し、なぜ弁護士が「違法」という表現を採るのかは全く気にしないんでしょうね。 ＞「不倫」は「不法行為」となるように思います。 これについては、補足欄でご説明申し上げます。
補足
＞「不倫」は「不法行為」となるように思います。 質問文中の最高裁判例は、夫（または妻）と、第三者とが不貞行為をなした事件です。参考までに、夫（または妻）の不貞行為が、妻（または夫）に対する不法行為であると認めた事件での判示事項を下記に示します。 東京高裁昭和５４年１月２９日判決： 「夫は【夫婦の義務に反する遺棄、不貞の行為】ならびに婚姻を継続し難い重大な事由を作出した【不法行為】の責を免れないから、本件にあらわれた諸般の事情を勘案すれば、妻が夫の行為によって被った精神的苦痛に対する慰謝料としては５００万円が相当」 高知簡裁昭和３４年６月４日判決： 「平和な家庭が破壊され、妻と離婚し、名誉を失墜し、二人の男児を片親として養育せねばならないという窮境にまで追込まれたのは、一に被告Ａ男と妻との不倫な【不法行為】によるものであって、それは【夫の妻に対する貞操要求の権利すなわち夫権を侵害したものであり、】被告Ａ男と妻の夫に対する【共同不法行為】である」 東京高裁平成７年１月３０日判決： 「妻の妊娠した子は夫以外の男性との性交渉によるもので、・・・（中略）・・・懐胎、出産が婚姻関係を回復し難いものにしたことは明らかで【不法行為】というべきである（夫に対して３００万円の慰謝料支払が妻に命じられた）」 これは貴殿への追加質問ではなくただの独り言です： 「以上のような裁判所の判断があるにも関わらず、『不倫は違法行為ではなく、不法行為にも該当しない』と断言できる根拠はどこにあるのでしょうか？？ ぜひ教えて下さい」。 ちなみに、＃１の補足欄に書いたＢ氏は、その後全くお見かけせず、上記の独り言を訊ねる機会がありません。Ａ氏に対しては、面倒臭いのもさることながら、「豚に真珠」「猫に小判」が分かっていますので、追加説明をする気はさらさらありません（そもそも、全くお見かけしませんけれど）。