特許法第４１条第２項括弧書きの意味は？

質問

QNo.1072956の質問は、ANo.1の補足を読むと、「基礎出願が優先権主張を伴わないケースでの扱いを規定する条文はないのか？」というものだと読み取れます。これに対して根拠条文が特４１条２項かっこ書きだとの回答が出ています。しかし、「特４１条２項かっこ書き」は次のようになっています。

「当該先の出願が同項・・・の規定による優先権の主張・・・を伴う出願である場合には、当該先の出願についての優先権の主張の基礎とされた出願に係る出願の際の書類（・・・）に記載された発明を除く。」

　これは、「先の出願がすでに国内優先権主張をしている場合には、その国内優先権主張の基礎とされた出願に記載された発明については優先権は発生しない」というものであり、「基礎出願が優先権主張を伴わない場合についての規定」ではないと感じたのですが、私の解釈は間違っていますでしょうか？

回答No.2

noname#20278

QNo.1072956の回答を補足しておきました。ご参照下さい。
なお、前記質問にて、専門家の方に苦言を呈したのは、実務家でありながら、条文理解にとどまっているからです。
実務家であるなら、審査基準、立法趣旨などを総合判断する必要があると思います。

お礼

『特許法第４１条第２項括弧書きは「基礎出願Ａが優先権主張を★伴わない★場合についての規定」ではないですよね？』
という私に質問に対する回答をいただいていませんので、この質問を締め切ることができません。
ご了承下さい。

補足

ようやく質問の意味がおわかりになったようですね。勘違いされていたことにお気づきいただいたようで、よかったです。

　しかし、先の補足にも書いたように、私が質問しているのは、『特許法第４１条第２項括弧書きは「基礎出願Ａが優先権主張を★伴わない★場合についての規定」ではないですよね？』ということです。

　ご回答文中には『第４１条第２項括弧書きが「基礎出願が優先権主張を伴わない場合についての規定」である』と言える根拠は見当たりませんでした。

＞審査基準の複合優先の取り扱いでも、前記発明Ａについての国内出願、同一出願人の発明Ａ、Ｂについての国内出願を優先権主張の基礎とした場合は、発明Ａについての優先日は、最先のものにしており、これから判断すると、後の方の出願からは発明Ａについて優先権は発生しないとしているように思えます。

　ちょっとよく理解できないのですが、これは、『４１条第２項の規定から判断すると、「優先権主張を伴わない場合にも後の方の出願からは発明Ａについて優先権は発生しない」と思う』という意味ですよね？

　でも、それはako23さんが「思う」だけであって、ただこれだけで『条文には「出願ロが優先権主張していない場合にも発明Ａについて出願ロに優先権が発生しない」と書かれている』と言うことはできないような気がします。

　実際、回答文の最初の方には、

＞後藤晴男先生も著書「国内優先と国際出願」のなかで、国内優先にはパリ条約４条Ｃ(２)に相当する規定はないので、ご質問のような発明Ａについて国内出願し、その後同一出願人がまったく別個に発明Ａ，Ｂについて出願した場合、後の方の出願から発明Ａ，Ｂについて優先権が発生するとしています。

と書かれています。（これについての真偽は私には判断できません。）

　これじゃ仰りたいことがよくわかりません。ロが優先権主張を伴わない場合にはロに発明Ａの優先権が発生するという著書を紹介しておきながら、『４１条第２項の規定から「優先権主張を伴わない場合にも後の方の出願からは発明Ａについて優先権は発生しない」と思う』と（全く逆のことを）仰ってるように見受けられます。これでは質問者も閲覧者も混乱するばかりです。一体どっちなのでしょうか？

　また、専門家云々については、何を言おうとako23さんご自身が質問文を勘違いしていながら他の会員さんを批判したという事実を誤魔化すことはできません。トラブルの元ですから、そういうことはおやめになった方がよろしいかと思いますよ。老婆心ながらご忠告申し上げます。

回答No.1

noname#20278

工業所有権法逐条解説（青本）はお持ちですか。４１条２項カッコ書きについては、
先の出願が１項の優先権の主張又はパリ条約による優先権の主張を伴う場合についての効果を規定している。先の出願がこれらの優先権の主張を伴う場合にその主張の基礎となった出願に記載されていた発明については、累積的に優先権主張の効果を認めることは、実質的に優先期間（１年）の延長となるのでこのような場合は優先権主張の効果を認めないとこととし、先の出願において新たに追加された事項（新規事項）についてのみ、優先権の主張の効果を認めることとした。　このような取り扱いは、パリ条約による優先権と同様のものである（パリ条約４条Ｆ参照）。
とあります。
よって、出願Ａ（発明ａ）を国内優先権の先の出願とする出願Ｂ（発明a+b）があり、この出願Ａ，Ｂを国内優先権の先の出願とする出願Ｃがあった場合、発明ａは出願Ａが、発明bは出願Ｂが優先権の効果を発生させるものであり、出願Ｂが発明ａについての優先権の効果を発生させるものではありません。

補足

＞よって、出願Ａ（発明ａ）を国内優先権の先の出願とする出願Ｂ（発明a+b）があり、この出願Ａ，Ｂを国内優先権の先の出願とする出願Ｃがあった場合、発明ａは出願Ａが、発明bは出願Ｂが優先権の効果を発生させるものであり、出願Ｂが発明ａについての優先権の効果を発生させるものではありません。

　はい。★☆すでに一度優先権主張している場合☆★には、その通りです。そのことはとっくにわかっています。そして、QNo.1072956の質問者様、他の回答者様もとっくにわかっていることだと思いますよ。

　おそらくako23さんはこの質問及びQNo.1072956の意味をよく理解されていないのではないでしょうか。

　そういうことではなくて、私が質問しているのは、『特許法第４１条第２項括弧書きは「基礎出願Ａが優先権主張を★伴わない★場合についての規定」ではないですよね？』ということです。

　そして、QNo.1072956の質問も、★☆一度も優先権主張していない場合☆★の話のようです。現実的にはまずあり得ないことでしょうから、ピンと来ないのかも知れませんが、よく質問文をお読み下さい。

　つまり、QNo.1072956では、基礎出願Ａ（発明ａ）の優先権主張をせずに出願Ｂ（発明ａ＋ｂ）をしてしまった場合に、「出願Ｂには発明ａについての優先権を認めないよ」と規定する条文はどこにあるのかということが問題になっているんです。

　上記のako23さんのご説明は、すでに優先権主張してある場合に限る話であり、優先権主張していない場合には当てはまりません。『第４１条第２項括弧書きが「基礎出願が優先権主張を伴わない場合についての規定」である』と言うことはできないと思います。

　この違い、わかりますよね？　そして、ご自分が勘違いしていたことも、もうお気づきですよね？

　それ以外に、『第４１条第２項括弧書きが「基礎出願が優先権主張を伴わない場合についての規定」である』と言える根拠はありますか？

　もしそういう根拠が見当たらないようでしたら、QNo.1072956で仰ったことは訂正された方がよろしいのではないでしょうか。最後の２行では他の回答者様に対してかなり失礼なことを仰ってるように見受けられましたよ。

　また、QNo.1072956は、『基礎出願Ａ（発明ａ）の優先権主張をせずに出願Ｂ（発明ａ＋ｂ）をしてしまった場合に、「出願Ｂには発明ａについての優先権を認めないよ」と規定する条文がありますか？』というもののようですから、もしご存知でしたら私のような閲覧者のためにも是非ご回答をお願いします。