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法の支配と法治国の法について。
イギリスで成立した、『法の支配』でいう『法』と 『治治国』の『法』とは、根本的に異なっていると いわれているが、その相違点はどこにあるのですか？ わかる方、よろしくお願いします。
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まず、今日の「法の支配」における「法」と「法治主義」における「法」(hm0611さんの言う「法治国」の「法」)との差異はほとんどないといわれています。 法治主義における「法」とは、国民の代表機関である議会が手続きを踏んで成立させた成文法(実定法)といえます。しかし、19世紀から20世紀初頭にかけてドイツ・フランスなどのヨーロッパ大陸における法治主義は、法という形式性(議会の制定手続き通過し、成立した法が一般性、普遍性)を備えていればよいとされ、「悪法も法なり」という考えが主流でした。この点で法哲学の概念法学(「在る法」をそのまま認識し、「在るべき法」との峻別をはかる法律学)や価値相対主義との関係もあるといえます。ナチスドイツはまさにこの形式的法治主義を実践し、様々な悪法を大量生産しました。しかし、第二次世界大戦終了とその反省を踏まえて形式的法治主義は消滅し、今日における法治主義国家は、英米法原理である「法の支配」の概念を取り入れ、かつての法治主義は、「実質的法治主義」と呼ばれています。法制度の観点からみると、法治主義国家は、憲法裁判所を導入することにより議会の制定した法に目を光らせており、「法」は、常に憲法適合性と緊張関係に置かれています。例えば、実質的法治主義の下では、議会の制定した法律(組織法や作用法)に基づき、行政は行政行為(行政処分など)をなしえます。 一方、「法の支配」ですが、これは確かに英国や米国の法原理ではありますが、両国の法文化は歴史が経て多様化しており、「法」の考え方が多少異なります。例えば、成文化された憲法典を米国は有するが、英国は有さないという風になります（近年では、英国でも成文化された憲法典を持つべきであるという議論がされているようです）。しかし、両国の根本原理は一致しており、それは例えば、議会の制定を経ない判例や慣習法を法源としています。歴史を紐解くと、13世紀の英国のブラクトンは「国王は、何人のもとにもあるべきではないが、神と法のもとにはあるべきだ」と述べており、また、米国のマサチューセッツ憲法1780年にはgovernment of laws という言葉があり、ここでも法の優位性が述べられています。ここにいう「法」については、簡単に説明付くものではないですが、自然法的な意味もこめられていると考えることができます。実際に、米国の判決をよむとコモン・ロー上の治安紊乱罪で起訴された事件があり、こういうことは法治主義下では考えられません。 それでは、日本についてですが、我国の法律学はおおよそ大陸法系の流れを汲むので、実質的法治主義の立場にあると言われています。しかしながら、近年では「法の支配」についての評価も高まっており(近年の行政事件訴訟法の改正論議など)、徐々に英米流の法律学を取り入れる傾向にあるようです。尤も、英国には成文憲法典が存在していませんが、議会は歴史の積み重ねによって確立した慣習法に基づき、充分に機能しており、それは議会に高次の法、形而上学的になってしまいますが、法の支配という原理が各議員に共有されるからとされています。だからこそ、違憲審査性を持たない国家なんです。 話は横道にそれましたが、両者の違いは簡単に言えばこうなります。もしさらに興味があるならば、英米法の泰斗である田中 英夫 「英米法総論」 （東京大学出版会）の一読をお勧めします。
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- SCNK
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「法の支配」というのは本来、英米法に関して言えることであり、法が先に自然法として存在していて、それを発見し、国家が実体法とするという考え方に基づいています。 「法治主義」は日本がそうであるように大陸法の原理です。つまり国家が手続きによって人為的に法を作るわけです。 法の支配の場合、その元になる自然法は実証不可能なものであり、そこにどのような勢力が介在してくるか分からない危険性があります。このような自然法に影響をあたえる最大の勢力が宗教であり、近代主権国家というものが宗教からの独立によりできたものである以上、法の支配は国家主権を脅かす危険な思想であると考えられます。
- abc-z
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ヒントだけね！法の支配の「法」には合理性が求められますが、法治国家の「法」にそれは求められません。 これは、昔から法によって苦しめられてきた一般市民に、国家権力からの自由を与える観点から考えてくださいね。 法治国家では「悪法も法である。」が、通ってしまいます。成立過程の問題ですよ！ あとは頑張ってください。
宿題は自力でやりましょう。 丸投げしてたんじゃ、何の力もつきませんよ。 社会に出てから「おまえは学校で何を勉強してきたんだ？」と馬鹿にされますよ？？
