正当防衛の教唆

質問

大学のレポートでどうしてもわからないところがあります。
教えてください。

正当防衛の教唆をしたところ、正犯が殺人未遂をした場合の
教唆者の罪責について教えてください。

回答No.5

noname#41546 · ベストアンサー

問題全文読みました。
　共犯が関係する場合、まず正犯の罪責から考えるべきですね。
　本件では、Xが刺す前に既に死亡していたのですから、論点ではありますが不能犯として不可罰とすれば、シンプルで分かりやすい答案になると思います。
　私は、既に死んだ人を殺しても、危険が発生したとは言えないと考えるで、既に死んでいたという時点で殺人の実行行為が不成立です。実行行為がない以上、教唆犯も不成立です。
　複雑な答案を完成度高く論証する自信があれば別ですが、そうでないなら話が単純になるよう書いた方がいいですよ。

回答No.6

noname#61929

#3です。

＃最初に訂正。「実行従属性」と書いてしまいましたが「要素従属性」の間違いです。……別のことを考えながら書くのはだめですね。

今ひとつ確認しますが、「Xの内心についての設定」が何か他にありませんか？つまり、単に「Bを殺してAを助けてくれ」と言っただけではなくて「これを機にBをXに殺させようと考え」とかなんとか。
「Bを殺してAを助けてくれ」だけだと単なる言葉の綾とも取れるため、その真意があまりに不明確で教唆の故意を認定するには不十分だと思います。無理やり認定すると言うのならそれはそれでもいいのですが。
或いは認定しないでそのまま教唆の故意を欠き教唆犯不成立でも構いませんが。

この点についての補足を待ちつつ、その前の段階までの話を少ししておきます。
Xについては、既に指摘のあるとおり、答案政策上（レポートですが）、不能犯と未遂犯の区別基準について論じた上で不能犯としてしまうというのもありです。そうすれば、論点的には不能犯と未遂犯の区別と実行従属性について共犯独立性説を採らない論証をすれば正犯が存在しないから教唆犯不成立で終わります。
ただ、その場合、果たして出題意図に沿っているのかという点は考慮しておく必要があります。レポートなのでせいぜい点が悪くなるだけで済むとは思いますが、試験とか課題とかいうのは「自由論文ではない」ので出題意図を外すとどんなにいいことを書いても点数が辛くなります。
不能犯としないのであれば、通説的見解に従って未遂犯としていいと思います。一応、殺意（殺人の故意）と実行行為は認定しておく必要がありますが、それは構成要件を満たすということを一言説明しておけば十分です。

なお、ここで一つ気をつけなければいけないのは、Xについて正当防衛は明らかに成立しないということです。Xに正当防衛が成立しないということは、Yについて共犯の要素従属性の議論はしても意味がないということになります。なぜなら、どの説を採っても同じ結論になりますから。結論が同じなら必ず論証不要とは限りませんが、少なくともこの場合は、各説の相違となる前提条件自体を欠くので、論じる意味がありません。

さて本題のYについてですが、これは最初の確認待ちということで、また次回にでも。
あと、調べておきたいことも1，2点ありまして、文献を当たる暇がないのでお急ぎのところ申し訳ないのですが、どうしてもすぐに回答できません。間に合わないのであれば、不能犯－共犯従属性説の線で書いてしまうのが当座、一番手っ取り早い方法だと思います。

回答No.4

takatukireds

誰も書いてないようですので。
正当防衛の教唆と言うのは成立します。
例えば、甲が乙に対して犯罪を教唆します。しかし、乙は丙に対して正当防衛が成立すると言った物です。しかし、正当防衛が成立するのは構成要件的故意がある場合は成立しません。ですから、偶然成立したと言う場合ですね。
もっとも、正当防衛は故意がある場合、つまり乙がある場合は成立しませんが甲にある場合は成立します。なぜなら、甲には故意があれば、例えば殺人罪で処断されても、乙には正当防衛が成立するからです。
もっと、簡単に言えば、甲が乙に犯罪以下の例えばからかう事を教唆したが、甲は丙が凶暴なのを知っていて教唆した。そして、丙を乙をからかったが逆上した丙が乙を半殺しにした、と言う場合ですね。そして、乙が丙をぼこぼこにしたと言う場合は身体と身体という限度ですので正当防衛が成立します。
まあ、この場合は甲には傷害罪の教唆が成立し、乙は不可罰、丙は傷害の罪を負うことになります。
これが、正当防衛の教唆の事案です。
但し、お礼に書かれているのが問題であればＸには傷害の教唆がＹには傷害罪成立し、３人とも共同正犯が成立します。
なかなか、面白い問題ですな。

回答No.3

noname#61929

一つ確認していいですか？

本当に、

>事案は、Ｘに対しＹが、「ＡがＢに襲撃をかけられているので
たすけてやってくれ」と連絡したんです。

という設題なのですか？これだけでは「そもそも教唆行為とは言えない」です。「知り合いが暴漢に襲われているから助けてくれ」というのは別に「暴漢に対して反撃行為をしてくれ」という意味ではありません。

不都合がないのであればレポートの問題をそのまま書いていただいた方がありがたいです。下手に要約されると意味が分りません。実際、最初の質問を読んだときは、実行従属性の論点と共犯と錯誤の論点だろうという推測はできましたがあまりに確信がもてなかったので回答しなかった次第ですから。

お礼

お返事ありがとうございます。遅くなってしまってすいません。
問題をそのまま書いてしまうのはちょっとまずいかもしれませんので、
もうちょっと詳しめに書かせていただきます。
せっかく教えてくださっているのに申し訳ありません。

Ｘに対しＹが、「ＡがＢに襲撃をかけられているので、Ｂを殺して
Ａを助けてやってくれ」と連絡をしました。
そしてＸが現場に到着したところ、Ａの反撃でＢは倒れていましたが、
Ｘは包丁で殺意を持ってＢを何度も刺しました。
ところが、実はＢはＡに反撃された時点ですでに死亡していました。
ＸとＹの罪責を論ぜよ。

という感じなのです。
Ｘは結果的には殺人未遂になるとしたのですが、
Ｙは一体・・・？？ととても悩んでいます。
基本書で教唆の錯誤あたりを読んだのですが、
こういう事案は載っていないのです。
医者に対して治療行為を教唆（？）するようなものなのかなぁ、
と思いましたが・・。

どうぞよろしくおねがいします。

回答No.2

noname#41546

条文上の故意は、正犯者に要求されるものでしょう。教唆犯や幇助犯は構成要件が修正されるわけですから。もちろん、教唆犯にも「教唆するんだ」という意味での故意が要求されますが、うっかり教唆してしまったわけではないので、本件で論ずべきこととは思えません。
　私なら、教唆犯が成立するか、しないのであれば念のため間接正犯が成立しないかを確認して、結論としては教唆内容が正当防衛である限り不可罰ですね。

回答No.1

noname#41546

結論が分かれうるから、法学のレポートになりうるんだということをまず頭に入れておいて下さいね。法学には条文を除き、絶対的真実というものはありません。

　教唆犯は「犯罪を教唆した者」ですが、その「犯罪」とは何か。単に構成要件該当行為を指すのか、構成要件に該当し違法な行為を指すのか、構成要件に該当し違法かつ有責な行為を指すのかという問題です。どれにしても、理由がしっかりしていれば、不可にはならないはずです。まあ私なら、違法な行為である必要があるが有責な行為である必要はないとして、結論としては「不可罰」にしますが。
　それにしても、どうやったら正当防衛を教唆できるんでしょうね。侵害を受けると分かっているのでしょうか…。

お礼

ありがとうございます！
なるほど、共犯の従属性の程度・・・でしょうか？

さっき考えたのですが、教唆者には殺人未遂の故意（38条1項）がないので不可罰、と結論付けたのですがこれではおかしいでしょうか？

事案は、Ｘに対しＹが、「ＡがＢに襲撃をかけられているので
たすけてやってくれ」と連絡したんです。

どうぞよろしくおねがいします。