慣習法は成文法に優先するのか（国会答弁より）

質問

お断りしておきます、イデオロギーや政党支持は無関係です。

先日の参院予算委員会で山谷えり子氏が民主党の各議員が国旗国歌法案に反対した事を取り上げその理由を正しました。
その中で枝野官房長官は日の丸、君が代は国旗国歌としてあまりにも当たり前で慣習法として定着している、改めて法律にするのは慣習法を弱めるので反対した。
と答弁しました。
昔何でも反対の野党の時の話であり今なら別の立場をとったでしょう、
だから苦し紛れの屁理屈とおもいますが、それにしても、
枝野長官は質問通告を受けており前もって答えを用意しています、また自分は法律家であると前置きしています。

慣習法は成文法に優先するものなのですか、そうだとすると他にどのような慣習法があるのでしょうか？
また成文法は誰でも判りますが慣習法は判りにくいですが、何か判りやすい例があれば教えてください

回答No.3

InfiniteLoop · ベストアンサー

「慣習法を弱める」との表現は、もし枝野氏に１００％味方して解釈すれば、「慣習法というのは要するに誰に強制されるでもなく皆が自発的に「こうしましょう」という状態が続いてそれが法律と同等のレベルになったもので、それを法律という形で上からの強制にしてしまうと、せっかく慣習法として根付いているのが、要らぬ反論・反感を呼んで守られなくなってしまうかもしれない（現憲法だって「押し付けだった」という理由で改正しようという議論があるわけですから）、従って、法律で強制せず、慣習法のままでやっていくほうがよい、法律にするとかえって効果が薄れる（弱くなる）おそれがある」、こういう意味ではないでしょうか。

ま、いずれにしても苦しいとは思います。

天皇の地位は憲法に定めがあるので慣習法ではありません。

お礼

うわー枝野さんとおんなじだ・・・そうそうほとんどそんなふうに言ってました。

でも民主党って最初の頃記者会見などで日の丸に会釈をするのがぎこちなかったですよね、最近えらい丁寧におじぎしてますよね。

当然ですが今だったら国旗国歌法には絶対反対しないし出来ないでしょうね。

そういう意味では民主党をボロクソに言いますが、どうせ今後は政権の座は取れないんだから良かったのかも知れませんね

ほんとうに判りやすい回答ありがとうございました

回答No.6

noname#138090

＞”強制”という言葉の使い方が何か恣意的に感じます。

私は天皇陛下のご内意に忠実なだけです。
天皇陛下のお言葉の「強制」を恣意的とおっしゃるかっ(≧ヘ≦　)！

回答No.5

noname#138090

「法曹」は「ほうそう」と読みます。
「ほっそう」と読むのは、ずっと昔に廃れてしまいました。
「ほっそう」と読む人は、『「ほっそう」と読むことをしってるぞー』と、時代遅れの知識をひけらかす「ひけらかし屋」です。
今の普通の辞書は「ほうそう」と書いており、法曹界でも「ほうそう」と言っています。
古いことを知っていると言っても「生きとし生けるもの」を「生けとし生けるもの」と言ったり（どうしてこれが間違いか理解できないらしい（爆）、東京の歴史的仮名遣いを「とふけふ」というくらいですから、あまりＸＸしてはいけません。

＞慣習法は成文法に優先するものなのですか、そうだとすると他にどのような慣習法があるのでしょうか？
必ずしもそうではありません。商慣習の場合などは優先適用されることがありますが。

枝野長官は「日の丸、国旗」は国民の間に定着しているので、今更法律にすることもないだろうということです。
天皇陛下のご内意も、こういうものの強制はよくないというお考えのようです。
私も強制よくないと思います。

お礼

”強制”という言葉の使い方が何か恣意的に感じます。
日教組や社会党などの反社会的組織の連中はすぐ、強制と言いますね。

仮に日の丸君が代は慣習法として定着しているので、国旗国歌法をつくらなかった場合彼らは「日の丸が国旗だという法律がでこにあるんだ」と必ずいうと思います。
又君が代は法律でも決められていないものを学校で”強制”すると強制という言葉を使って慣習法をすっとばすと思いますがでうでしょうか・・・

回答No.4

莽翁寒岩 一笠一蓑一杖（@krya1998）

政治家であり、法曹（ほっそう、ほうそうではない）としての枝野さんの一つの言い逃れかも知れないし、見解かもしれませんね。
　成文法と慣習法には優先順位はないでしょう。
　慣習法があって、その所管事項について、成文法が有効に制定されたら、この国は国会における成文法主義をきほんとするので、その成文法が施行され、それに反した慣習法は排除されるし、同じ内容の慣習法であったなら、成文法が認知制定したということになるのでしょう。
　国旗や国歌のことが国民の意識と国法として慣習法の内容になっていたかどうかは争われる問題だと存じます。
　だからこそ一部か多数か知らないが、反対を乗り切っての制定となったのでしょう。そういう法案提出になたのでしょう。そう解釈していいのではないか。
　成文法の制定するところとなった国旗国歌は成文の制定で、国法として確立したことになります。
　それ以前の、一部の意識での慣習的観念であったものがもっと反対されなくなってのことではなく、決定するという行為ですね。
　これは慣習法であったということに疑問があります。
　慣習法であったなら、みんなめでたくよかったよかった、ですね。
　仮に慣習法であたなら、殊更に成文にすることは無用かもしれませ。それは成文以前の当たり前の事だという事ですね。
　新しい憲法が旧憲法を改正するという仕方手練手管で制定されたとき、新憲法に反する法令は排除されました。しかし国歌・国旗の事は成文法ではないにしても、排除の行為はなかったから、そのまま国旗国歌であったことは判ります。
　しかしこれに疑問を投げている人たちがいました。それは制圧したのが国歌・国旗の法律ですね。
　だから弱化した慣習法を成文法で強化したということでしょうね。
　成文法がないところでは、慣習法や条理や、国民の生活事実が生きているのですね。
　成文と慣習との強弱などはなく、どっちが自然かくらいしか云い得ないと存じます。
　争っていた方が自然か、どっちかに決めたほうが自然か。それくらいだと存じます。つまり、云いぬけです。

回答No.2

InfiniteLoop

○慣習法は成文法に優先するものなのですか、

ある法律問題にどの法律を適用するのかを決定する法律である、「法の適用に関する通則法」には、以下の規定があります。

第三条 　公の秩序又は善良の風俗に反しない慣習は、法令の規定により認められたもの又は法令に規定されていない事項に関するものに限り、法律と同一の効力を有する。

従って、法律にまだ定めのない事項に関しては、公序良俗に反しないものであれば、慣習法が法律と同等のものとして認められることになっています。

枝野氏の「日の丸、君が代は国旗国歌としてあまりにも当たり前で慣習法として定着している、改めて法律にするのは慣習法を弱めるので反対」との発言は、直接的には知らないので本当にそういったのかは知りませんが、もしそのままの発言だったとしても、「慣習法は成文法に優先する」とまでは言っていないと思われます。単に、国旗国家が慣習法としてもう定められており、それは法律に定めのないものであって、また公序良俗にも反していないので、法の適用に関する通則法からみても、法律と同一の効力をもう持っているはずで、それと同じ内容を法律として作るのはどうか、という理屈と理解されます。

「日の丸、君が代は国旗国歌としてあまりにも当たり前で慣習法として定着している」という分析が正しいのか、間違っているのかは分かりませんが、慣習法と成文法の関係に反した理屈であるとはいえないでしょう。

なお、慣習法上認められているものとしては、水利権などがあります。

お礼

大変詳しくわかり易い解説勉強になりました。
枝野氏の発言は、21日頃の参議院予算委員会でのもので、自民党の山谷氏が民主党は左派勢力と結託している、その例として菅総理、江田法務大臣、海江田大臣などが、以前「日の丸君が代を国旗国歌とする」国旗国歌法案に反対票を投じたそうです。
国旗国歌に反対したものが国の中枢にいる、なぜ反対したのか？と問いただしました。

この質問は的を得たもので総理始めどう考えても苦しい答弁になりますよね。

その中で枝野さんは弁護士ですから、要するに、日の丸が国旗、君が代が国歌であることは慣習法の世界で定着している、正確な表現はわかりませんが少なくとも成文化することで慣習法を弱める、と弱めるという言葉を使いました。
要するに「慣習法の方が上で法律にすると効果が弱くなる」ときっぱりと言いました。
私の感想は、どう考えても苦しい答弁で大臣はこんなことまで答弁させられて大変だなあと思いました。

それにしても国旗や国歌という国の根幹の事柄が慣習法というのはおかしいと思います。
成文法にすると弱くなるというのも変だと思います。

だったら　天皇の地位も慣習法・・そうなると　慣習法とは　どんなものがあるのか？　と思ったのです

回答No.1

casablanca1946

悪しき慣習があるため、法律を成立させ悪しき慣習をなくす。
良き慣習を、法律として成文化する。

慣習法が成分法に優先するのですか　？

成分法の中に成文化されておらず、慣習によるケースは多々あります。
村の入会地、葬式の喪主の立場。
先日の最高裁の判例による、賃貸の更新料の定め。

沖縄には、「トートーメー」という慣習があり、現行民法とは異なっており、現在どのようなのかは、私は知りません。
本によれば、その中心的な問題点は、女性が祭祀(位牌)を承継できないとする慣習で、男の子がおらず父親が死亡すると、妻や娘に祭祀が承継できず、一度現行民法による相続手続きをしてから、トートーメーによる祭祀承継者に土地建物を贈与するそうです。このトートーメーは民法に反するということで裁判がいくつか行われたそうです。
このように、悪しき慣習は成分法によって負けるので、質問の「慣習法が成分法に優先する」という考え方があるのか疑問です。