- ベストアンサー
傍論の法的拘束力とは？
- 外国人地方参政権をめぐる傍論の法的拘束力についての主張が分かれています。
- 傍論のみでは合法か違法かの判別ができないとする反対派もいます。
- 傍論の具体例として、1999年の判決文が引用されています。しかし、このような書かれ方からからかいや慰謝料支払いの問題について、解釈が分かれることもあります。
- みんなの回答 （6）
- 専門家の回答
質問者が選んだベストアンサー
憲法学専攻の学生です。 簡潔な概略的な説明を試みたいと思います。 なお、カッコ書きの中はやや踏み込んだ補足的内容です。 まず、「裁判所の判断が『拘束力』を持つか」と言った場合、ここでいう「拘束力」には2通りの意味があります。 一つめは、「法的な拘束力」です。つまり、裁判所の判断（判例）と異なる判断は「違法」になるという意味での拘束力です。 そして、日本の判例には、原則として、この意味での「拘束力」すなわち「法的拘束力」はありません。 したがって、傍論だろうがなんだろうが「法的拘束力」はないということです。 つまり、裁判所が傍論で述べようと、判決理由で述べようと、国会がこれに反する立法をすることは「違法」ではないのです。 （もっとも、行事件訴訟法における取消訴訟の確定判決には、行政庁に対する法的拘束力があるとされる） 二つめは、「事実上の拘束力」です。 ・裁判所に対する拘束力：下級審は最高裁判所の判例に反する判決を行っても、最高裁に上告されれば破棄されてしまうので、最高裁の判例に違反するような判決はあまり現実的ではありません。そのような意味で拘束力があります。また、最高裁自身も、以前の判例と反する判決を行う場合には、特別に大法廷という最高裁判所判事15人が全員一同に会する場所で裁判を行わなければなりません。 ・国会に対する拘束力：国会は、裁判所が一度違憲と述べた場合は、また事件になれば違憲とされるであろうことから、現実としては、法律を裁判所の違憲判決に合わせて改正するでしょう。 ・行政庁に対する拘束力：行政は国会が作った法律を具体的な事実に適用し執行するところです。そして、この場合も、裁判所が一度違憲と述べた場合は、また事件になれば違憲とされるであろうことから、現実としてその法律をもはや適用しなくなります。 繰り返しになりますが、国会や行政による最高裁の判決違反の行動は「違法」ではありません。 したがって、最高裁の判決を無視して、違憲判決を受けた法律をそのままにしておいたり（国会）、違憲判決を受けた法律や行政の行為を繰り返すことはできます。もっとも、適用を受ける国民に裁判所に対して訴え出られると、また違憲判決を受けるであろうことは先程も述べたとおりです。 しかし、裁判所の判断と国会の判断や行政の判断が食い違った状態が続くのは望ましくありません。 したがって、憲法は、国会や行政に裁判所の判決を尊重するように望んでいます。もっとも、望んではいますが強制はしません。それが三権分立の要請でもあるのです。裁判所の判決が国会を法的に拘束するようになっては、裁判所の方が国会より偉いことになってしまいますから。 以上、長くなりましたが本題に… 「傍論」という概念が日本の法体系に存在するかどうかは議論のあるところです。 なぜならば、「傍論」という概念は、判決に法的拘束力のある英米法において、判決全文のうちどこの部分に法的拘束力があるのかを明確にするための概念だからです。そして、日本の判例には法的拘束力がありません。したがって、「傍論」という概念は本来は不要なはずです。 しかし、先程述べた「事実上の拘束力」の範囲を決めるのに「傍論」という概念を用いることができるのではないかと考える学者もいます。 専門家の中でも議論のあるところなのです。 したがって、「外国人への地方参政権付与について許容説をとった傍論に拘束力がある」と述べたところで、「国会が地方参政権を外国人に付与する法律を作った場合、裁判所はおそらく違憲とは言わないだろう。だから、『国会は自分の違憲が違っても裁判所の意見を尊重して欲しい』という憲法の望みは、国会と裁判所の意見が合致している以上問題にならない。」という程度の意味しか持たないのです。 長ったらしい、回答でごめんなさい。 読みなおしてみたのですが、ちょっと簡潔とは言いがたいですね 笑
その他の回答 (5)
- Ganymede
- ベストアンサー率44% (377/839)
〔前回から続く〕 資料3. 日本弁護士連合会第47回人権擁護大会シンポジウム第1分科会基調報告書 「多民族・多文化の共生する社会をめざして ―外国人の人権基本法を制定しよう―」、2004年。 http://www.nichibenren.or.jp/ja/jfba_info/organization/data/sympo_keynote_report041007.pdf 性質説とはどういう説ですか。性質説と対立する説は何ですか。この資料を「性質説」で検索することにより、それを調べてください。 資料2.の最高裁判決は、冒頭から性質説を採用していますか。判決文を「権利の性質」で検索することにより、確認してください。 憲法15条1項 公務員を選定し、及びこれを罷免することは、国民固有の権利である。〔引用終り〕 この「国民固有の権利」とは、どういう意味ですか。この資料を「固有の権利」で検索すると載っています。 資料2.の95年最高裁判決を、傍論部分（「憲法上禁止されているものではない」）まで含めて踏襲した判決は、その後出ていますか。この資料を「憲法上禁止されているものではない」で検索することにより、それを調べてください。 資料4. 外国人参政権問題―外国人参政権反対派に答える― http://www.geocities.jp/yyyyeeeessss3006/ 許容説は、参政権を付与すべしとする説ですか。それとも、「付与すべし」は政策論の「肯定説」ですか。政策論については資料1.を参照してください。 許容説は、参政権を付与するかどうかを、法律、すなわち（国会を通じて行使される）国民の意思に委ねるとする説ですか。 資料5. 甲斐素直 「定住外国人の参政権―あるいは国籍法の改正について―」『日本法学』66巻2号、2000年。 http://www5a.biglobe.ne.jp/~kaisunao/ronbun/gaijinsansei/gaijin-sansei_2.htm 脚注の（三）で「全面禁止説は、古くは疑う余地なき通説であり、一々紹介できないほど多数に上る。しかし、最近ではあまり例を見ない。平成七年判決後に発表されたものでは、」と述べられていますが、なぜそれほどまでに学説の構図が大変化したと思いますか。禁止説については資料1.などで見ることができます。 〔終り〕
お礼
これはまた大変な量を読まないといけませんね・・・。 熟読するのに時間がかかりそうですので、取り急ぎお礼だけ先に申し上げておきます。
- Ganymede
- ベストアンサー率44% (377/839)
> 私には理解できません。 率直に申し上げて、ご質問者の知識水準は中二ぐらいでしょうか（このご質問に関係がある分野の知識）。ご質問者が中二なら私は高二です。まあ、他の分野では高二どころか小二だったりして、我ながら愕然としますが。 それでも、中二が高二になるまでには、勉強していくつもテストを受けますよね。学説の構図などが分かりやすい次の資料1.～5.がおすすめです。ご質問者に回答を求めるのは、あべこべなので求めませんが、お読みになって一つ一つ答を考えてみないと、いつまでも中二のままではないでしょうか。私も勉強しないと高二のままか。 資料1. 佐藤令 「外国人参政権をめぐる論点」、国立国会図書館調査資料、2008年。 http://www.ndl.go.jp/jp/data/publication/document/2008/20080128.pdf 外国人への参政権付与と憲法（http://www.houko.com/00/01/S21/000.HTM）との関係については、どのような説がありますか。多数説はどれですか。 憲法解釈とは別に、政策論上、どのような説がありますか。 「二重の正当化」論とは何ですか。 日本国籍の人がオランダに5年以上住んだら、外国人のまま地方参政権を得る可能性はありますか。この資料末尾の「諸外国における外国人への参政権付与状況」で調べてください。 また、オランダで何が起こっているかを、フランスと対比して述べているのがhttp://okwave.jp/qa/q6013922.html?order=descです。 資料2. 最高裁第三小法廷判決1995年2月28日、平成5(行ツ)163。 http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/js_20100319120908067922.pdf この判決は、資料1.でいうと何説を採用していますか。 この判決は、何かを禁止していますか。判決文を「禁止」で検索することにより、確認してください。 この判決は、冒頭から繰り返し「権利の保障」を論じていますか。「保障」で検索して確認してください。 禁止説が成り立つためには、「権利を保障したものということはできない」だけで足りますか。禁止説成立のためには、「憲法上禁止されている」が不可欠ではありませんか。 許容説は、二つの条件が満たされれば成立しますが、それは何と何ですか。国政について、その二つはこの判決にありますか。地方について、その二つはこの判決にありますか。 園部逸夫のインタビュー（http://okwave.jp/qa/q6045484.html）の口吻からは、この裁判の判事団（全員一致）は何説だったと考えられますか。 〔引用開始〕 判例は在日外国人の地方選挙権を認めなくても違憲ではないと言っているだけです。「傍論」などと言われていますが、「傍論」ではなく、第二節は付け足しの理論部分で、場合によっては認めても違憲ではないと述べているだけです。当時の私たちの考え方は地方選挙権は国会で決めることであって、地方自治体と関係の深い外国人に選挙権を認めたって直ちに憲法違反にはならないよという考え方です。〔中略〕 外国人の選挙権享有主体性を認めるべしとする「要請説」、それは違憲とする「禁止説」、どちらでもいいという「許容説」。反対派の人は禁止説をとっているんでしょうけど。 〔引用終り〕 この判決で、「憲法上禁止されているものではないと解するのが相当である」の理由は何ですか。 この判決で、「外国人」の範囲を規定している箇所はありますか。その箇所ではどう規定していますか。 この判決は司法積極主義を表していますか、それとも司法消極主義ですか。 司法消極主義は、違憲立法審査権の行使を最小限にとどめますか、とどめませんか。また、消極主義の場合、裁判所は政策論・立法論を国会に指示しますか。園部元最高裁判事は、立法論についてどう言っていますか（http://okwave.jp/qa/q6049023.html）。 〔字数制限により次回へ続く〕
- Ganymede
- ベストアンサー率44% (377/839)
基本的なことから分かっていらっしゃらないようですが、日本では「傍論」どころか「判例」にも法的拘束力はありません。そもそも、日本では「傍論」の定義がまちまちです。 もちろん、同一事件について上級審の判断は下級審を法的に拘束しますが、それは当然で、だからこそ控訴したり上告したりもするわけです。一方、「判例」というのは、同一ではない類似の事件の裁判にも当てはめていくので、判例というのでしょう。 日本で判例の拘束力と言われているのは、「事実上の拘束力」です。法的拘束力ではないので、判例に反する判決を出しても、直ちに無効な判決とはなりません。時としては、むしろ判例に反する判決を出すべき場合さえあると考えられています。その一方、傍論でも、法実務上強い影響力を及ぼしている実例があります（たとえば永山基準は有名）。 判例の「事実上の拘束力」と、或る傍論の「法実務上の強い影響力」は、どちらも事実上の力でしょう。このご質問のように、「傍論は法的拘束力があるか」とか、「否、すべての傍論はその判決限りのもので、他の裁判や政府の憲法解釈に影響を及ぼさない」とかいう話ではありません。残念ながら、ご質問者の思慮は、（外国人地方選挙権法案の提出を検討しているといわれる）国会議員・政府よりレベルが低いです。 むしろ、傍論うんぬんよりも、「司法消極主義」などはご存知でしょうか。日本の司法は立法にどの程度口を出すかということです。そっちの方が重要な話であることに気付きませんか？ 裁判所はしばしば「そういうのは国会がお決めになること」というスタンスをとります。園部逸夫元最高裁判事もインタビューで「裁判官はどちらの陣営にも与（くみ）せずですから」と語っています（『週刊金曜日』2010年3月12日号）。下記の既出質問の私の回答も、ご覧いただけると幸いです。 特別永住者と外国人参政権 - 政治 - 教えて！goo http://okwave.jp/qa/q6049023.html?order=asc 外国人参政権の国政禁止地方許容説について - 政治 - 教えて！goo http://okwave.jp/qa/q5450469.html 最高裁第三小法廷1995年2月28日判決、平成5(行ツ)163 http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/js_20100319120908067922.pdf 傍論 - Wikipedia http://ja.wikipedia.org/wiki/%E5%82%8D%E8%AB%96 （ウィキペディアは誰でも書きこんだり削除したりできる。私も少し書いたことがあるが、影も形も残っていない……。まあいいけど。「傍論」の項目の現時点での記述は、わりと良いものになっている感じがする。今後さらに改良されることもあれば、逆に改悪されることもあるでしょう）
お礼
読ませていただいたのですが、よく理解できません。 念のために言いますが、Ganymede様の回答に問題があるわけではありません。他の質問者様はGanymede様の回答を「とても丁寧な回答」と称していることからもGanymede様の回答は素晴らしいものなのでしょうが、私には理解できません。 察するとGanymede様の回答の中心としては「つまり、司法謙抑主義というか、「裁判所は原告らのケースに対して判断を下す」、それ以外は知らんということだろう。」の部分でしょうか？ 現在国会議員が傍論を推進派・反対派共に都合よく解釈して自説を展開しているので、少なくともどちらかの主張が間違っているのではないのでしょうか？国民としてはどちらの主張が正しいのかを判断する必要があるのではないかと思うのですが、Ganymede様の回答を読んでもどちらの主張が正しいのか理解できません。両陣営とも傍論の解釈が重要だからこそそれぞれの主張の論拠の一つにしているのではないのでしょうか？
- ted2010
- ベストアンサー率76% (122/159)
こんにちは 学説にも対立があるし、非常に難しい話です 法的拘束力とは誰を拘束するのか？ 判決とは何か？傍論とは何か？ について、僕に書ける範囲で、「僕の意見」を書きたいと思います （なお学説にも対立があり、書いてある意見が必ずしも正しいわけではないし、 少し噛み砕いて書いているために、厳密性を失っていることも予め断っておきます） 一応結論から言えば、傍論は、 拘束力とまではいえないものの、ある程度尊重されるべきもの、 というのが多くの支持を得られる結論ではないかと思います そもそも原則から言えば、裁判所の下した判断（判決）というものは、 当事者（及び、当事者との一定の範囲内に属する人） のみ拘束します 例えば以前、刑法に尊属殺人罪という罪があり、 親等を殺した場合は、通常の殺人罪よりも重い罪とされていましたが、 最高裁の判決において、「尊属殺人罪は違憲である」と認定されました しかしこの場合でも、この判決はこの訴訟の当事者のみを拘束し、 他の人は「拘束」はしません。そういう意味で言えば、他の人については、 尊属殺人罪に問われる可能性もあります というのも、司法府に過ぎない裁判所の判断/判決が、 あまりにも国や国民を拘束するというのは、 三権分立を定めた憲法に違反するともいえるからです 別の言い方をすれば、法律を作る/改正するのは立法府である国会の権限であって、 司法府である裁判所にその権限は与えられていないからです （実際上は、一度違憲と認定された罪については、 検察は起訴しないし、その後刑法は改正され、尊属殺人罪は削除されました） （この問題を少し突っ込んで書いてみると、中学生の公民の授業においては、 三権分立を学んだ際に、中央に国民がいて、その周りに正三角形に 司法府、立法府、行政府がある図が教科書に載っていて、 これは主権は国民にあり、司法府、立法府、行政府がそれぞれ 対等にお互い権力を持ち、お互いその権力を抑制しあっていることを示す、 と学びますが、 これは「完全な間違い」、と大学生になり学びました 立法府（国会）は、主権者である国民の直接選挙によって選ばれるので、 国民の信託を一番うけているために、一番権力があり、 司法府は最高裁判所の裁判官のみ約10年に一度国民審査を受けるに過ぎないので、 一番権力がない。 そのため例えば、「自衛隊は違憲である」という訴え （まさに憲法違反か否か？という裁判所のみが下せるであろう訴え）に対し、 最高裁は「高度に政治性の高いものであり、立法府の判断に委ねるものであって、 司法府の判断になじむものではない」として、違憲か合憲かの判断を 避けています） なので、その一番権力がない司法府の意見に過ぎない「傍論」によって、 外国人参政権という国民全体で考えなければならないものにつき、 合憲であると声高に主張するのは、少々無理があると個人的には思います （一つの参考意見として、「傍論もある」というのであれば、わかります。 ただし、この傍論の元となった、当時の裁判官も、 現在起案されている外国人参政権については、 反対しているようですので、なんともいえない気もしますが。。） 何らかの参考になれば幸いです
お礼
ted2010様のご意見の「一番権力がない司法府の意見に過ぎない「傍論」によって、 外国人参政権という国民全体で考えなければならないものにつき、 合憲であると声高に主張するのは、少々無理があると個人的には思います」は理解できました。 参考にさせていただきます。 それにしても裁判所は自衛隊の意見か合憲かについての判断を避けていたんですか・・・。 国民としてはどちらの主張に耳を傾ければよいのか分かりませんね・・・。
- pri_tama
- ベストアンサー率47% (678/1421)
>傍論には法的拘束力があるのでしょうか？ 日本は、成文法(議会で国民の代表が可決した法律)の国[大陸法系←仏独系]ですから、主文・傍論共に一切の法的拘束力は有りません。 (有る判決結果が 合法 or 非合法 と判断されても、それが別の別の事案を拘束する事は無い。) ただし、他の同様の事件判決での主文の理由部分は、判例として尊重されてはいます。 (上記の理由を持って、判決の不服の訴え[上告理由]が許されている。) なお、英米法系では判例主義ですから判決は、他に対しても拘束力を持ちますが、その英米法系ですらも、判決内容に法的拘束力を持たないと明言した物を「傍論」と呼びます。 (このため、日本には本来の意味での「傍論」という物は存在しないという考えも有ります。) 最高裁判所裁判官を務め現弁護士で、法学者でもある園部逸夫氏は、 「最高裁判所の判決では、私の経験では、傍論的意見は裁判官の個別意見か調査官解説に譲るのが原則である。」 と述べています。
お礼
いわゆる傍論は法的拘束力はないが判例として尊重されるということですか。 申し訳ありませんが、そうであれば私が質問で挙げた外国人参政権や雲助発言はどのように解釈したらよいのでしょうか。
お礼
現時点でもこの問題は自分ではどちらの陣営が正しいのか理解できずにいます。 難しい問題なんですね。