抵当権の異時配当、共同抵当、物上代位

質問

いつも大変お世話になります。
連続質問すみません。昨日一日勉強し、わからなかったところを教えて頂きたいです。
民法ででてくる、共同担保のややこしい例です。

--------------------------------------------
甲（主債務者）所有　　 甲不動産
乙（物上保証人）所有　乙不動産

甲、乙不動産に共同担保　抵当権者A
乙不動産のみ　　　　　　　　2番抵当権B

そして、Aが乙不動産のみに異時配当。
このとき、Bは民392、393で代位はできない。
しかし、乙がAに民500，501により代位でき抵当権を取得するので、その抵当権自体にBは物上代位できる。
ただし、Bが乙に優先し配当を受けるためには、登記も差し押さえも不要だが、乙が代位による抵当権移転登記をしている必要がある。
--------------------------------------------

質問です。
１．乙不動産の抵当権をAが実行したとき、Aの抵当権もBの抵当権も消えると思ってましたが、このように弁済による代位等ができる事案では、Aの抵当権は職権では消えないんですか？
抹消されてしまうと、弁済による代位の移転ができないですものね。
そして、上記のような事例が問題になるということは、Aの抵当権が実行されているが、弁済による代位ができていない状態が考えられるということでしょうか？

ここの現実的な流れがわからないので教えて頂きたいです。

２．また、このとき物上代位したいBは、誰を相手にしてるわけでしょうか？乙に主張するためでしょうか？けれど上記放置状態があるだけですよね。ゆっくり乙に債権者代位して弁済による登記の移転をすればいいのではと思うのですが。

それともなんらかの第三者に対するため？甲はこの状態で第三者に抵当権を売ったり、乙はこの状態で、悪いことができるのでしょうか？
Bがなぜトラブルに巻き込まれているのか、誰とのトラブルなのか、１とかぶるかもしれませんが、教えて頂きたいです。

お手数おかけします、どうぞよろしくお願いいたします。

回答No.1

yuubikaku · ベストアンサー

質問を拝見して、大変失礼ですが、少し混乱しているようにお見受けされ、どこから説明していいのか悩みました。この回答で理解していただけるかどうか不安ですが、再度質問いただけたらと思います。

まず、異時配当なんですよね？

同時配当というのは、共同抵当の目的物件の全部について競売を申立て同時に配当が行われますが、異時配当というのは、共同抵当の一部についてのみ競売を申立て、配当が行われる場合をいいます。そのため、質問のケースでいえば、乙不動産のみ競売を申し立てているので、乙不動産の抵当権は1番2番両方職権抹消されますが、甲不動産の抵当権はそのままです。

そして、このとき抵当権者Aは乙不動産から優先弁済を受けることができますが、これは乙土地の所有者である乙は、甲のために弁済をしたのと同じことなので、弁済による代位が生じ、甲土地のAの抵当権を取得します。

ここで、乙不動産の後順位抵当権者であるBは、乙が取得した甲不動産の抵当権を乙不動産上のBの抵当権の価値変形物とみて、これに対して物上代位できるとされています。（Bの抵当権は乙が負担したものなので、Bより乙が優先して弁済を受けるのは不当だから）

このときに、後順位抵当権者たるBは甲不動産の抵当権を取得するわけでなく、あくまで乙が甲不動産の競売によって弁済金の交付を受ける場合には、優先するに過ぎません。よって、
「この場合において、後順位抵当権者は、一番抵当権の移転を受けるものではないから、物上保証人から右一番抵当権の譲渡を受け附記登記を了した第三者に対し右優先弁済権を主張するについても、登記を必要としないものと解すべく、また、物上保証人又は物上保証人から右一番抵当権の譲渡を受けようとする者は不動産登記簿の記載により後順位抵当権者が優先して弁済を受けるものであることを知ることができるのであるから、後順位抵当権者はその優先弁済権を保全する要件として差押えを必要とするものではないと解するのが、相当である」（最判昭53.7.4）

>乙が代位による抵当権移転登記をしている必要がある。・・・
>それともなんらかの第三者に対するため？

質問の意味を把握できていない気がしてしょうがありませんが、当然登記するのは、民法177条のためです。当事者同士であれば、登記がなくとも物権の得喪及び変更を対抗できます（民法392条第2項後段の規定による代位の付記登記がなくとも、代位者は債務者や抵当権設定者に対しては代位を対抗できます）が、第三者（たとえば、Aが第三者に抵当権を譲渡することは可能）には対抗できません。

お礼

すごくわかりやすくありがとうございます。

異時配当の時、実行していない不動産のほうの抵当権は消えなかったんですね。
消えると思っていたため、問題の前提がわからなくなってしまっておりました。

消えないのであれば、アドバイスいただいたみたく、第三者に抵当権を譲渡できてしまいますね。

執行と民法、登記も含め、この事例がようやくわかりました。
どうもありがとうございました。大変感謝です。