死因贈与に関して

質問

死因贈与に関してお詳しいかたがいらっしゃいましたら教えてください。
私はまったくの素人のため根本的に勘違いをしている可能性もありますので、おかしな記述あればあわせてご指摘いただければと存じます。

妻との離婚に伴い、協議書を公正文書にしようとしています。
その中で、私が死亡した後には私名義のマンション（ローン支払い中）を現在の２人の子供に相続する旨の記載をしたいのですが、妻が作成した協議書を交渉人に提示したところ、
公証人から受贈者の名前を記載するだけでは公正文書にできないと言われ、死因贈与をしてもらいなさい、といわれたとのことです。
そこで質問がございます。（そもそもなぜそのようなことを。。といったところはおいといてください）

[質問]
(1)子供の名前を記載して相続すると記載しても、それでは公正文書にできないものなのでしょうか？
(2)公証人と妻としては、確実に今の子供に渡したい（仮に私が将来再婚してもその妻や子供に渡らない）という意思の表れのようですが、死因贈与が適切なのでしょうか？
遺言を公正証書にするという案もありますが、一度遺言を作成してもあとの遺言が優先されるということから、強制力の強い死因贈与を求めているようです。
(3)死因贈与をするとした場合、仮登記が出来るということですが、仮登記する場合としない場合の違いはどのような点でしょうか？登記変更の時期だけの違いだけでしょうか？
(4)仮登記をしなければならない場合、万が一売却せざるを得ない状況になった場合、売却は可能でしょうか？
(5)死因贈与の執行者を妻にすることの問題点は何でしょうか？
　なお子供は２人とも小学生で妻が扶養しています。

私の意思としては、現在の２人の子供に残す(確実に相続する)ことはまったく問題ありません。ただ心配なのは、この不景気の中、何時仕事がなくなったり減給となったりして、
ローンが払えなくなるかわからないため、万が一そのような自体になったときには、マンションを売却せざるを得ないことも考えられます。
そのようなときに売却ができないとか売却できるにしても非常に手続きが大変であるとか、そういったリスクを知っておきたく相談させていただきました。
そんなこと弁護士に相談しなさい、といったご指摘もあるかと思いますが、あまりにも知識がないため、事前にいろいろと調べておきたく、ご教示いただけると幸いです。
長文となってしまいましたがよろしくお願いいたします。

回答No.1

Yuhly · ベストアンサー

(1)遺贈ないし相続分の指定ということであれば、公正証書遺言を作成することになりますから、貴方が公証人に口授するなど要件を満たす必要が在ります(民法969条)。委任状を持った人間が公証人の所へ行っても、作成してはもらえません。これに対して、死因贈与であれば契約ということになりますから、公正証書を作成できます。
(2)死因贈与については、その性質に反しない限り遺贈に従うものとされ(民法554条)、判例上は後の遺言その他の意思表示によって撤回することができるとされています。従って、その点で差はありません(負担付死因贈与にした上で負担を履行していれば別で、原則撤回できなくなります)。
ただ、死因贈与であれば所有権移転請求権保全の仮登記をすることができます。
(3)仮登記は仮登記のままでは何の効果もありませんが、仮登記を本登記にした際に、仮登記の時点まで登記の日付が遡りますので早く対抗要件を具備したと主張できることになります。
例えば、貴方が死亡なさった際に2人のお子様以外に相続人がいたとします。その相続人がマンションを誰かに売ってしまった場合、相手方が先に登記を備えてしまえばお子様達はマンションの買主に対して登記の移転や明渡しを請求できません。しかし、仮登記を具備していれば、それを本登記にすることで買主に対抗できることになります(もっともその場合にはそもそも買主が現れないでしょうが)。
(4)貴方が生きている場合には、死因贈与を撤回して売却することは可能ですが、手間が余分にかかります(死因贈与の撤回を理由として仮登記を抹消した後でないと売れないでしょう)。
(5)死因贈与の執行者を奥様にしても特に問題は生じないと思われます。ただ、お子様達が成人した後には(未成年は執行者になれません)、お子様達自身を執行者とするということにしておけば、お子様達だけで登記手続きができますので、より簡便でしょう。

　また、死因贈与も遺言と同様に、執行者を選任することができます。執行者の指定がない場合は、所有権移転の登記手続の際に、贈与者の相続人全員を登記義務者として申請することを要しますので、手続が煩雑になります。したがって、この場合は、執行者を指定しておいた方がよいでしょう。

お礼

Yuhlyさま、どうもありがとうございます。感謝しております。
もう少し教えてください。

> 委任状を持った人間が公証人の所へ行っても作成してはもらえません。
作成するのは私と妻なので第三者というわけではないのです。
　子供の名前を記載するだけでは内容的に不十分ということでした。
　不十分というか公正証書の作成は可能だが、それだけでは強制力が弱い（他の相続人が現れた場合）ので＋αとして死因贈与をしてもらえ、ということかも知れません。そういった考えは合っているでしょうか。

> しかし、仮登記を具備していれば、それを本登記にすることで買主に対抗できることになります(もっともその場合にはそもそも買主が現れないでしょうが)。
ということは、確実に今の子供に相続するようにするためには、死因贈与＋仮登記をする、ということですね。
また、仮登記(死因贈与契約時)＋本登記(死去後)と登記の移転だけ(死去後)に比べて費用の差はあるのでしょうか？

回答No.4

Yuhly

ご質問のようですので、回答します。

不動産登記の抹消は、不動産価格や登記の種類に関わらず1個につき1000円となっていたと思います。登録免許税法の別表1をご覧になれば、確認できるかと。
政令等で他の定めがあるかも知れませんが、上がることはないでしょう。

お礼

Yuhlyさん
大変参考になりました。
どうもありがとうございました。

回答No.3

Yuhly

No1ですが補足します。

1. まず、遺贈の形式をとる場合には、公正証書遺言ということになります。この場合、以下の要件を満たさねばなりません(どうしてもと言えば作成はして貰えるでしょうが何の効力もありません。ただの紙切れです)。貴方と奥様が公証人のところに行った場合、少なくとも1の証人要件を満たしません。従って、遺贈の形式を取りたいのであれば、家族や知人等を連れて行って以下の要件を満たすようにしてください。
これに対し、死因贈与であれば貴方とお子様方(親権者である奥様が代理人となります)の契約ですので、お二人で行かれれば問題がありませんし、委任状があれば奥様だけでも作成してもらえます。この場合は契約ですので両者の名前が記載されている必要があります。

（公正証書遺言）第969条　公正証書によって遺言をするには、次に掲げる方式に従わなければならない。
1．証人２人以上の立会いがあること。
2．遺言者が遺言の趣旨を公証人に口授すること。
3．公証人が、遺言者の口述を筆記し、これを遺言者及び証人に読み聞かせ、又は閲覧させること。
4．遺言者及び証人が、筆記の正確なことを承認した後、各自これに署名し、印を押すこと。ただし、遺言者が署名することができない場合は、公証人がその事由を附記して、署名に代えることができる。
5．公証人が、その証書は前各号に掲げる方式に従って作ったものである旨を附記して、これに署名し、印をおすこと。

2. 登録免許税の課税標準が不動産の価格である登記に関する仮登記の登録免許税は、概ね通常の登記の半分になります。そして、通常本登記にする際には仮登記の際に支払っていた額が控除されますので、形式的にはほとんど変わらないと考えて頂いて結構です。
ただ、仮登記の本登記は正直ややこしいですし、さらに相続も絡みますので、司法書士か何かを頼む必要があるでしょう。その費用分は増額となるかもしれません(もともと頼むつもりであれば同じことですが)。

3. No2で死因贈与は撤回できないとの回答がありますが、死因贈与は特段の事情のない限り(最判昭和47年05月25日など)、書面の有無に関わらず(書面がない場合は死因贈与でなくとも撤回できます)、贈与者(貴方です)の意思のみで撤回できます。
そして、撤回した場合、貴方は相手に対して仮登記の抹消を請求できますので、法的には同意は必要ありません。もっとも、同意がなければ判決を貰ってからでなければ抹消はできませんので、同意がもらえるならそれに越した事はありません。同意を貰う場合は書面(公正証書である必要はありません)でも構いませんし、一緒に登記手続きを行うのでも構いません。

第554条　贈与者の死亡によって効力を生ずる贈与については、その性質に反しない限り、遺贈に関する規定を準用する。

第1022条　遺言者は、いつでも、遺言の方式に従って、その遺言の全部又は一部を撤回することができる。

第1023条　前の遺言が後の遺言と抵触するときは、その抵触する部分については、後の遺言で前の遺言を撤回したものとみなす。
２　前項の規定は、遺言が遺言後の生前処分その他の法律行為と抵触する場合について準用する。

お礼

Yuhlyさん
詳しく説明いただきありがとうございます。

> 撤回した場合、・・・法的には同意は必要ありません。もっとも、同意がなければ判決を貰ってからでなければ抹消はできませんので、
> 同意がもらえるならそれに越した事はありません。
揉め事は避けたいので、スムーズに事を進めることを前提にするならば同意が必要ということですね。

> 第554条　贈与者の死亡によって効力を生ずる贈与については、その性質に反しない限り、遺贈に関する規定を準用する。
> 第1022条　遺言者は、いつでも、遺言の方式に従って、その遺言の全部又は一部を撤回することができる。
> 第1023条　前の遺言が後の遺言と抵触するときは、その抵触する部分については、後の遺言で前の遺言を撤回したものとみなす。
> ２　前項の規定は、遺言が遺言後の生前処分その他の法律行為と抵触する場合について準用する。
上記から、死因贈与規約をしても後の遺言で抵触すれば撤回できるが、仮登記がなされていると、結局同意をもらわないと登記の変更ができないため、
私単独では撤回しきれないということですね。
なお、仮登記から元に戻すときも本登記扱いとなり、登記料はかかるのですよね。この場合の登録免許税は固定資産税評価額の0.4%でしょうか？

回答No.2

akak71

４．死因贈与は贈与者が単独で取り消しができないとされています。
仮登記しましたら、子供（未成年者の場合は親権者）の抹消の同意を必要とします。
同意がなければ、事実上売買することはできません。

お礼

akak71さん　ありがとうございます。

>同意がなければ、事実上売買することはできません。
逆に言うと同意があれば売却はできるのですね。
ここで言う「同意」という行為は、書面で行う必要があるのでしょうか？
その場合公正文書化するなどしないといけないのでしょうか？
それとも、意思だけの同意でもよいのでしょうか？