根抵当権と連帯債務

質問

登記実務において根抵当権の債務者の表示に「連帯債務者」と記載できないとする昭和46年12月24日3630号先例で明記されています。その説明に根抵当の被担保債権は次々と債権債務関係が発生消滅するものなので、連帯債務の「同一内容の債権を目的とする」と言う事が元本確定前では確定的に言えないと理由付けられてますがこれについて疑問点があります。
　別の先例では登記原因証明情報に「連帯債務者」と表記してあっても「債務者」と記載する、記載してもよいと言うものもあります。これは
実体法上、根抵当権の債権の範囲のように継続的に発生する取引全体（つまり将来発生するものも含め個々の債務をあらかじめ連帯債務とする）を極度額まで連帯債務とする事は出来ないという事なのでしょうか？それとも実体としては発生消滅を繰り返しても個々の債権債務を事前に連帯債務として考えることは出来るが、登記実務ではしないというだけのものなのでしょうか？
　何分連帯債務、根抵当権の理解が低いので見当違いの事を書いてあるかもしれませんがお分かりの方いらっしゃったら是非教えていただけないでしょうか？

回答No.3

buttonhole · ベストアンサー

>申し訳ありません。ここ意味が理解できません。元本確定で一番重要なのはおそらく被担保債権の回収やその移転、根抵当権の移転だと思うのですが連帯債務の方が債権者側からみたら都合がいいようにおもうのですが・・・。

　下記根抵当権で担保される債権を挙げてみてください。

根抵当権の表示
極度額　省略
債権の範囲　金銭消費貸借取引
債務者　Ａ、Ｂ
根抵当権者　Ｘ
元本確定期日　平成20年3月14日

平成20年3月14日現在、存在している債権の一覧
１．ＸのＡに対する貸金返還請求権(ａ１)
２．ＸのＢに対する貸金返還請求権(ａ２)
※ａ1とａ2はＡ及びＢの連帯債務
３．ＸのＡに対する貸金返還請求権(ｂ１)
４．ＹのＢに対する貸金返還請求権(ｂ２)
※ｂ1とｂ2もＡ及びＢの連帯債務であるが、平成20年3月1日、ＸがＹに対してｂ2債権のみを譲渡したので(なお、債権譲渡の通知は同日ＸからＢ宛にされている。)、ｂ1の債権者はＸ、ｂ2の債権者はＹになっている。

お礼

２年越しのお礼（笑）ですがありがとうございます。具体例出していただいてよくわかりました。今年、司法書士試験を受けます。難しい試験ですので多分無理でしょうが、がんばりたいと思います。ありがとうございました。

回答No.2

53r

根抵当権設定契約（物件契約）と基本契約（債権契約）を分けて考えられたら分かり易いのではないでしょうか。（というか、通常は、別々に契約書を作成するものです）

　どちらの契約が先でもいいし、同時にしたっていいです。

　便宜、基本契約を先にしたとしましょう。年月日付け継続的金銭消費貸借契約で、ＡさんとＢさんを連帯債務者とします。「実体としては発生消滅を繰り返しても個々の債権債務を事前に連帯債務として考えることは出来る」ということです。

　その後担保がないと心配ということで、根抵当権設定契約を締結します。根抵当権は一定の範囲に属する入れ替わり可能な債権を極度額の範囲内で担保しますから、何が根抵当権で担保される債権かを設定契約で定めなければなりません。この被担保債権の決定基準は、債権者基準（誰が有する債権か）・債務者基準（誰の負う債務か）・債権範囲基準（どのような範囲の債権か）の三つで決定します。

　つまり、被担保債権決定基準たる債務者基準からは、債務者はＡさんとＢさんということさえ分かればいいのです。（連帯債務者とする必要性はないということです）

　では、連帯債務者とする許容性があるかですが、
　例えば、債権範囲基準を金銭消費貸借取引という抽象的基準で定めるとします。そうすると、根抵当権者がＡさんだけに別途貸し付けたお金も被担保債権に入ってきます。ですから、設定契約書に連帯債務者とすることは間違いで、連帯債務者とする登記も、正しく公示していないことになるのです。

　じゃあ、債権範囲基準を年月日継続的債権金銭消費貸借契約と具体的に定めたら全ての債務が連帯債務になるんじゃないかという疑問が沸いてきますが、確定前にＢさんが連帯債務者から抜ける可能性だってあるわけですから、やはり、「同一内容の債権を目的とすると言う事が元本確定前では確定的に言えない」ということになると考えます。

　従って、連帯債務者とする許容性もないと考えます。

　ですから、実体法上も、根抵当権設定契約においてＡさんＢさんを連帯債務者とすべきではないと考えます。ただ、根抵当権設定契約書に連帯債務者と書かれているからといって、もちろん、契約そのものが無効になるわけではありません。登記は、債務者Ａさん、Ｂさんと正しく直して登記できますよ、ということだと理解します。

　何の勉強をなさっているのですか？根抵当権て机上の勉強も実務も個人的には面白いと感じます。

お礼

ご回答ありがとうございます。私も不動産関係の仕事をしているため少し法律をかじりましたが、司法書士資格なぞをもつと給与面や実務上非常に有益なので資格取得を目指そうかなと思っています。何分大学時代は法学部でもなく社会人になってから法律をかじってるだけの者ですから基本書等もほとんど触れたことがなく、今更ながら吾、十有五にして学志すといった感じであります。過去問等も解ける問題であっても疑問点が多く、資格取得だけみたら非効率的で無視した方が良いのかも知れませんが、性格でしょうか、法律の奥深さについつい興味と疑問を抱いてしまいます。
>>債権者基準（誰が有する債権か）・債務者基準（誰の負う債務か）・ 債権範囲基準（どのような範囲の債権か）の三つで決定します。
　このような通常法律を学ばれた方なら恐らく基本的であること事も知らない私にとっては非常に分かり易くありがたいです。このため根抵当権の債務者の変更は、根抵当権の要素になるため、たとえ債務者の住所が変更するという法律行為ではない事実行為であっても、抵当権のその記載とは違い、住所氏名まるごと書き換えるのだなと理解出来ました。

それで是非感謝とお礼のため、お二方にありがとうポイントなるものを差し上げたいのですが、これはどのようにすれば良いのでしょうか？

回答No.1

buttonhole

>実体法上、根抵当権の債権の範囲のように継続的に発生する取引全体（つまり将来発生するものも含め個々の債務をあらかじめ連帯債務とする）を極度額まで連帯債務とする事は出来ないという事なのでしょうか？それとも実体としては発生消滅を繰り返しても個々の債権債務を事前に連帯債務として考えることは出来るが、登記実務ではしないというだけのものなのでしょうか？

後者が正しいと思います。ある債務が連帯債務になるかどうかは、あくまで債権者と債務者との契約(あるいは商法等の法令)で決まるものです。しかし、根抵当権における債務者は、債権の範囲と相まって、元本確定により具体的に担保される債権を決定する為の要素であり、債権者(根抵当権者)と根抵当権設定者(物上保証人のように、必ずしも債務者とイコールではない。)の設定契約により定まるものです。
　根抵当権の債務者が連帯債務者になるかどうかは、元本確定しなければ分かりませんし、仮にそうなるのが確実だとしても、元本確定時における具体的な被担保債権の決定においては、連帯債務者であることを表記するのは無意味なので、単に債務者と表記することになります。
　もし、何らかの連帯債務だけを担保するという趣旨であるならば、それは債権の範囲で決めるべきです。例えば、債権の範囲を「金銭消費貸借取引」と概括的に表記するのでなく、「平成何年何月何日付金銭消費貸借基本契約」等の特定の基本契約を記載し、平成何年何月何日付金銭消費貸借基本契約において連帯債務になる旨の約定を定めれば目的は達成できます。

お礼

２年越しのお礼（笑）ですがありがとうございます。今年、司法書士試験を受けます。難しい試験ですので多分無理でしょうが、がんばりたいと思います。ありがとうございました。

補足

ありがとうございます。buttonholesさんや別回答くださった53ｒさんやの深い知識にただただ感服いたします。
>>仮にそうなるのが確実だとしても、元本確定時における具体的な被担保債権の決定においては、連帯債務者であることを表記するのは無意味なので
申し訳ありません。ここ意味が理解できません。元本確定で一番重要なのはおそらく被担保債権の回収やその移転、根抵当権の移転だと思うのですが連帯債務の方が債権者側からみたら都合がいいようにおもうのですが・・・。
>>もし、何らかの連帯債務だけを担保するという趣旨であるならば、それは債権の範囲で決めるべきです。例えば、債権の範囲を「金銭消費貸借取引」と概括的に表記するのでなく、「平成何年何月何日付金銭消費貸借基本契約」等の特定の基本契約を記載し、平成何年何月何日付金銭消費貸借基本契約において連帯債務になる旨の約定を定めれば目的は達成できます。
　53ｒさんのご意見と異なりこうすれば実体上は連帯債務者となるという理解でよろしいでしょうか？それと実際の登記実務でこのような登記はあるのでしょうか？
　しかしbuttonholesさん、一般人とありますがすごいですね。私も少しは不動産関係に関連する仕事をしておりますが、全くルーティンワークになっていたことを恥ずかしく思います。