特許権と先使用権について

質問

特許権について。他社が以前から同様の技術の開発を行っていた場合、先使用権が適用され特許侵害には当たらなくなると伺いました。

特許が出願されてから一年半後に公開特許公報が公開されると思うのですが。

【質問１】
以前というのは特許出願から公報が世の中に公開されるまでの間の一年半の期間も含まれるのでしょうか？出願後公開までの間に同様の技術の開発を行っていた場合先使用権は適用されるのかどうかが知りたいです。

【質問２】
同様の技術の開発を行っていた場合とはどの程度までなのでしょうか？すでに販売している場合はもちろんだと思いますが、基礎研究で量産化まではまだまだな場合でも同様の技術開発を検討していた場合先使用権は認められるのでしょうか？

回答No.1

noname#206981 · ベストアンサー

>>以前というのは特許出願から公報が世の中に公開されるまでの間の一年半の期間も含まれるのでしょうか？

先使用権には、”他人の特許出願の時点”で発明をしその発明を用いた事業をしているか準備をしていることが必要です。他人の特許出願より後に発明をしたり事業を開始した場合は先使用権は認められません。

>>同様の技術の開発を行っていた場合とはどの程度までなのでしょうか？

先使用権は「抗弁権」です。つまり特許権者から特定の品について侵害だと言われた場合に、その特定の品については特許出願前から実施していたから先使用権が成立して侵害ではない、と反論する方法です。
あくまでもその特定の品でしか主張できないということです。それを改造したり機能拡張したような場合は含まれないと思った方がいいですね。

>>基礎研究で量産化まではまだまだな場合でも同様の技術開発を検討していた場合先使用権は認められるのでしょうか？

検討していただけでは無理ですね。特許出願の時点で、発明を完成させており、事業を実施していた、あるいは事業の実施準備を具体的にしていたことを証明できなければダメです。また量産化のめども立っていないのであれば、事業実施の準備にも入っていなかったということですから、これも不利な判断をされると思います。

お礼

ご回答の方ありがとうございました。公開特許公報が出るまでの間は今開発している技術が他社の特許に抵触しているかは、可能性を踏まえた上で開発進めるしかないのですね。その意味でも基幹技術は出来るだけ早く特許出願する事が重要だと思いました。

回答No.2

georgie-porgie

いわゆる「先使用権」とは、先使用による通常実施権です。

具体的な特許発明の案件に関しては
プロの実務家に相談していただくとして、
ここでは先使用による通常実施権の制度を概観します。

【先使用による通常実施権の性質について】

> 他社が以前から同様の技術の開発を行っていた場合、
> 先使用権が適用され特許侵害には当たらなくなると伺いました。

それはかなり大ざっぱな説明に思えます。

先使用による通常実施権が「認められる」／「認められない」
とは言っても、先使用を自認する者が個々の発明について
特許庁に申し立ててるわけではなく、
特許権侵害の主張に対して、抗弁として主張するものです。
（この抗弁は「先使用の抗弁」と呼ばれます。）

たとえば、Ｂ社から特許権の侵害で訴えられたＡ社が、
「原告Ｂ社がこの発明について特許権を有することや
当方が当該発明を原告に無断で実施していることについては争わない。
だが、当該実施は当方の先使用による通常実施権に基づくものであり、
原告が主張する特許権の侵害には当たらない」と主張したとします。
Ａ社の実施がＢ社の有する特許権の権害に当たらなくなるのは、
この先使用の抗弁が裁判によって認められた場合です。

【発明の経緯や先使用に至る経緯について】

先使用による通常実施権が認められるための第一の要件は、
特許出願時までに、
当該特許出願に係る発明とは独立して同じ内容の発明をした者、
又はそのような者からその発明の内容を知り得た者であることです。

【「質問２」について】

先使用による通常実施権が認められるための第二の要件は、
特許出願の際、現に日本国内で
当該特許出願に係る発明の実施である事業をしている者か
事業の準備をしている者であることです。
ここで「準備」は客観的に認められ得るものであることを要します。
特許法第二条の規定に、発明の「実施」の定義があります。

> 基礎研究で量産化まではまだまだな場合でも
> 同様の技術開発を検討していた場合
> 先使用権は認められるのでしょうか？

特許出願に係る発明の本質的な部分と同様の技術の開発を
検討するに留まっている段階では、
客観的には当該発明の実施である事業の準備をしていると
認められない結果、
先使用による通常実施権は認められないだろうと推察されます。

特許出願に係る発明に関して、
試作品が完成して、実用化に目途が立ち、
当該発明の実施となる製品の生産のために特に必要となる設備
（つまり、それ以外の用途に供さないような設備）も
すでに発注済みである、といったように、
発明の実施である事業が始まってはいないものの
その準備をしていることが客観的に認められ得る場合には、
先使用による通常実施権が認められる可能性もあろうかと
推察されます。

【「質問１」について】

特許出願のあと特許公開公報が出るまでの期間は
先使用の期間には含まれません。
特許出願の時が先使用の判断の基準時となります。

なお、
日本国以外のパリ条約の加盟国で最初に出願された特許に係る
発明について、
当該最初の出願の日から一年以内に日本国特許庁に対して
パリ条約による優先権主張を伴う特許出願がなされますと、
その優先権に基づいて
当該特許出願が当該最初の出願の時になされたものと
みなされる場合があります。
この場合には、
みなし出願時が判断の基準時となりますので、
みなし出願時から現実の出願時までの期間は
先使用の期間には含まれません。

【先使用による通常実施権の限界について】

先使用者が先使用による通常実施権を有するのは、
当該実施又は準備をしていた発明及び事業の
目的の範囲内に限ります。

甲の先使用による通常実施権の根拠となる発明と事業について
その目的が変わらないまま、
乙の当該特許出願の際には甲による生産が小規模だったが
やがて量産体制が整ったという場合には、
甲の先使用による通常実施権は、その量産についても及びます。
他方、乙の当該特許出願の際に準備すらしていなかった事業や
その際に無かった新たな目的に
甲が当該発明を転用したという場合には、
その転用が甲の先使用による通常実施権の範囲外であるために
乙の当該特許出願に係る特許権の侵害となる可能性があります。

□　特許法より抜粋((適宜改行を付加))
http://law.e-gov.go.jp/htmldata/S34/S34HO121.html
（定義）
第二条　この法律で「発明」とは、
　自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものをいう。
２　この法律で「特許発明」とは、特許を受けている発明をいう。
３　この法律で発明について「実施」とは、次に掲げる行為をいう。
　一　物（プログラム等を含む。以下同じ。）の発明にあつては、
　　その物の生産、使用、
　　譲渡等（譲渡及び貸渡しをいい、その物がプログラム等である場合には、
　　電気通信回線を通じた提供を含む。以下同じ。）、輸出若しくは輸入
　　又は譲渡等の申出（譲渡等のための展示を含む。以下同じ。）をする行為
　二　方法の発明にあつては、その方法の使用をする行為
　三　物を生産する方法の発明にあつては、前号に掲げるもののほか、
　　その方法により生産した物の使用、譲渡等、輸出若しくは輸入
　　又は譲渡等の申出をする行為
４　((省略))
（通常実施権）
第七十八条　特許権者は、
　その特許権について他人に通常実施権を許諾することができる。
２ 　通常実施権者は、
　この法律の規定により又は設定行為で定めた範囲内において、
　業としてその特許発明の実施をする権利を有する。
（先使用による通常実施権）
第七十九条　特許出願に係る発明の内容を知らないで自らその発明をし、
　又は特許出願に係る発明の内容を知らないでその発明をした者から知得して、
　特許出願の際現に日本国内において
　その発明の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者は、
　その実施又は準備をしている発明及び事業の目的の範囲内において、
　その特許出願に係る特許権について通常実施権を有する。

お礼

ご回答の方ありがとうございます。自分が勝手にとてもおおざっぱに条文を解釈していた事が分かりました。現在の法律の上でどう開発を進めるのが最も効率的かは、プロの法律実務家と相談して決めないといけないなと思いました。