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表見代理の趣旨
表見代理の趣旨なのですが、１０９条については本人が虚偽の外観を作出していること、１１０条については越権行為を するような代理人を選んだ本人がリスクを負担するべきだからとしていますが、１１２条の場合は同趣旨とありましたが １０９条、１１０条のいずれと考えるべきでしょうか？
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いただいた補足やお礼の内容を捉えると、全てを客観化しないと いけないという信念みたいなものを感じます。:(；゛゜'ω゜'): 「本人が作出した外観に基づき相手方がその外観を信じたと言えるのかよく分からない部分が あるからです。」 相手が信じれば信じたことになり、信じていなければ信じていません。これは相手方の 主観の話ですね。通常、本人の印鑑証明書と、それに基づく委任状が存在すれば、 それが、「社会的に通用する身分証明書（この場合は代理権）」 ですから、そういうふうに形式的な要件を 満たした書類であるということで、「信用」したと言えます。 人の心は絶対に物的に直接証明することはできません。証明できるように思えてしまうのは、 こういう「物」があれば普通そう考えるだろうという、推測された「本人の心」です。あくまでも 周りの状況から推定される心でしかありません。 これがあなたの今の心であり、記憶です。などと目に見えるかたちで 証明できるとすれば、非常に世の中 すっきりするでしょう。 （例えば、呪い殺したい相手の人形に釘を打ち込むという行為をしているとします。 殺したい憎々しい言葉など一切口には出さず、ただひたすら打ち込んでいる。 周りから見ると、さもにくい相手がいるか、一種の病人だろうと思われるでしょう。 実際ほとんどそうでしょうが。 しかし、客観的には、単に人形に釘を打ち付けている人が、ただそこにいるだけです。 本当は、何か別のことを考えているかもしれません。） しかし現実はこんなことありませんし、逆にこういうことになると世の中えらいことになるそうですよ。 やりきれない部分でもありますが、人間の心は、目に見えないもの。 外に出るのは、「態度」です。本心と態度は必ず一致しているというわけではないかも しれませんが、周りの人間の「信用」を得るに必要なのは、自分の心を表象する 態度であり、あるいは、法律上は、法律の手続きに従って得られた「証明書等」なのです。 だからこそこう考える人がいます。「あ、あの人は顔はいいけど、心は、 どうもいやなものがイチモツあるみたいだぞ。」。こう疑えるのも、 やはりどこかおかしい行動、「態度」があるからです。 表見代理もそうで、「あ、あの人は委任状を持っているし、本人の印も、 ちゃんとすわってるぞ。本人のことも詳しいし、範囲もその通りのことを やろうとしているぞ。」 という法的態度を通して、法律上の代理人としての地位があるということを 見るわけです。 いやしかし、本人は、外国に今いるんじゃなかったっけ？どうやってコンタクト とったんだろう。まぁ今の時代だからそれも容易だろうが・・・とか。 「人間疑えばキリがないということは、法を考える前提として大切なことです。」 だってそうですよね。もし相手型が信じた。とか信じていない。ということがわかるのなら、 そもそも委任状の存在などなくてもいいのです。相手方の心を、証明することができる という仮想社会ならね。直接証明するものがこの世に存在するのなら、 それをそのまま出させれば、これほどうまくいく社会はないでしょう。 小説によればかなり住みにくい社会になってしまうそうですが。 プライバシーの欠片もない社会ですからね。 やろうと思えば運転免許証、指紋、自分の外見すら整形で変えることができる わけですよ？ 私もどちらにも趣旨は通じているといったので、「あたかもそういう確実な答えが あるのだ。と誤解させてしまったかもしれません。」しかし、学説はあくまでも学説 A説、B説、C説まで見解が分かれている論点もあります。 学説がわかれるということは、はっきりとした統一的な考え方がないということです。 あなたが疑問に持たれていることも、一つの批判であり、考え方である。 絶対的な答えはないということでもあります。 しかしなお考え続ける努力が必要である。それは法律の難しいところであります。 110条に近いか、109条に近いか。というと、どちらに近いかは、あなたが決めても いいですし、ほかの書物に書かれているかもしれません。私個人は、 どちらにも共通する趣旨であるという見解です。みんな正解ですが、 誰の考えに投票するかは、ほかの人たちが考えることです。 通常の外観法理というと、なんのことでしょう。そもそもこの外観法理は、 手形法の、証券流通化という観点から、迅速な取引の安定を図るために、 権利者の推定を緩和するものでした。 手形の所持者、裏書の所持人が債権者です。といった感じ。 特に小切手などは、金額と降り出した人の名前がかかれているだけで、 誰が受取人として指定されたかまではかかれておりません。 もし落としてしまって、誰かに拾われたら、銀行はその人を債権者として みなします。480条の準占有者のところによくこういう話がありますね。 社会は、一定の手続きに乗れば、その人の心までも、実質までも、 「そうであるとみなす」みなしが、いたるところに入り込んでいます。 そうでもしないとどこまでもその人間が本当の権利者、本当の心の 持ち主であるかを追求していくと、話が進まないからです。 また、たしか、表見代理は、虚偽の外観を作出したものに責任がある という外観法理の、趣旨を類推適用とするなど、微妙に言い回しのことなる 表現を用いていたかのようにうろ覚えですがありますね。 まあ補足とかがちょっと長いので全てに答えにくい、 時間もないしで、もしここまだ答えてもらってないとか いわれるところがあればまたどうぞ。
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お久しぶりです。 110条は越権行為をするような代理人を選んだ本人がリスクを負担するべきだから。 としてあります。112条がこれと同趣旨だとしましょう。 仮にそうだとすると、 112条が、越権行為をするような代理人を選んだ本人がリスクを負担するべきだ。 って、112条は越権行為の話はそもそも関係なくなっていることにお気づきになると 思います。これは代理権の消滅についての表見代理でしょ？だとするとどちらかという と、110条、と考えたくなります。 考えてみてください。 １ 本人が代理権を別の人に付与します。するとその人が代理人となります。 ２ 代理人とは本人に変わって、「代理権の範囲内で」本人のために、 法律行為を行います。 ３ 代理人は、通常、本人からの委任状を持っており、これには本人の印鑑証明書、そして そこに登録されている印鑑が押されています。 ４ 取引の相手方となるものは、その代理人が持参する委任状を見て、この代理人は本人から 代理権を与えられたものに間違いないと考えます。 ５ この時に気づき上げられたのが、その相手方の、その代理権に対する信頼です。 ６ 何らかの原因でその代理権が消滅し、（代理権は本人と代理人とのあいだの契約ですから、 お互いが納得の上解除などすることができます。）代理人には、もっていたはずの代理権が なくなってしまいます。 ７ すると、どうなるでしょう。相手方の目の前には、まるで代理人にあたかも代理権が備わっている かのような外観が、そこに現れるのです。 ８ 本人としては、すぐさま委任状を持ち帰らせ、破棄させるなどの手続き、あるいは代理人が 手続きをとる前に、あらかじめ相手方に対して直接、「私はその代理人がこれからあなたとする契約を 認める意思はありません。」と伝え、代理権がなくなったことの連絡をしなければ、相手方はそんな 内部事情などわかりません。こういった一連のことがなされることなく、ただ本人と代理人との間だけで 代理権が勝手に無効となった場合にどうするか、ということなのです。 ９ さて、原則に従うと、代理権がないにもかかわらず、代理人が行った法律行為なので、 その契約は原則として無効なのです。これが条文通りですよね？ 次に、無効ではあるけれども、いやいやちょっとまて、相手がこれでは代理人に代理権が あると思ってしまっても仕方がないではないか。と当然あなたも思うのではないですか？ つまり、本人は、回収するべき委任状を回収しなかったがために、あるいは相手に全く そういう意思を伝えることがなかったために、それはつまり「本人が虚偽の外観を作出している」 ことであり、代理人は、全くない代理権、つまり「０」の代理権以上の法律行為をしたことから、 「通常認められた代理権の範囲」を超えた「越権行為」となるのです。 つまり、さらにつきつめると、本人が虚偽の外観を作出しているから相手方を守るべきだろう。 という109条。 次に、一度消滅した代理権であるにもかかわらず、さもまだ代理権があるかのように相手方と 契約を取り付けたそのような代理人を、選んだ本人が責任を取れ。と、こう結びつくのです。 結論。両方に結びつくのです。
お礼
補足には、１１２条については、１０９条と同視できるのではないかと書いたのですが、Ｓ４４年の判例によりますと、そうゆうことでもないそうです（また聞きです）。 本来的（条文から）には、相手方が過去の代理権の存在について知っていてそれが既に消滅したことについて善意・無過失であることが必要であると思うのですが、判例では、必ずしも必要でなく、相手方の善意・無過失を判断する際の材料にすぎないということみたいです。 そうしますと、１１０条に近いということが出来るのでしょうか。 更に言いますと、１０９条についても、相手方が授権表示されていることを知ってい必要はなく、単に相手方の善意・無過失を判断する際の材料にすぎないという判例があってもおかしくなく、であればこれまた１１０条に近いということが出来るでしょうか。 そもそも、１１０条も、本来は相手方が基本代理権の存在を信じていて、それを踰越したことに善意無過失である必要があるとするのが外観法理だと思いますが、、、、、、、、、。 結局、表見代理は、法が予定していたものよりも相手方保護に傾斜しているために外観法理で説明するのが難しくなっているのでしょうか？
補足
回答ありがとうございます。 なるほど、そのように考えられるのですね。 表見代理については、通常の外観法理と比べて以前から違和感があります。 と言いますのは、本人が作出した外観に基づき相手方がその外観を信じたと言えるのかよく分からない部分が あるからです。 例えば、１１０条について考えますと、無権代理人が代理権を有していると信じたのであって、基本代理権の有無は相手方の信頼には直接関係がないと思われからです。 ただ、これだけですと、相手方は無権代理人に騙されたに過ぎず、本人に効果帰属しないことになりますが、基本代理権を与えていた事実があることから本人は全く無関係と言い切れないのではないかと思うのです。 （誠実でない代理人を選んだ責任） １０９条については、典型的な外観法理と言えるのではないかと思いますが、１１０条になると少し怪しいのではないかと思えるのです。 尤も条文をみますと１１０は１０９条を準用していますので、同じである必要はないのかも知れません。 １１２条については、消滅した代理権については善意の第三者に対抗できないということから、消滅を周知しなかったことに外観作出の帰責性があるので１０９条と同視するのもありかとも思い始めております。
お礼
詳細かつ懇切丁寧な回答をありがとうございます。 仰るとおりと思います。 また、私の「考えの癖」といいますか、についてもご指摘のことが思い当ります。 私は、本人の帰責性というときに「相手方の信頼」に対する直接の相当因果関係を勝手に仮定していたように 思います。 このように狭く考えますと、無権代理人の代理人という外観は無権代理人が作出しているのであって、本人に 帰責性ありというのが難しい場合が多々出てくるように思います。（９４条２項は相当因果関係が認め易い？） 自分の勝手な仮定により罠にはまってしまったようです。 相当因果関係は損害賠償に出てくるもので、制度趣旨・目的が違うものを勝手に持ち込んでいたのは軽率ですし、自分自身をミスリードしていましました。 今は、表見代理については、無権代理があった場合には、本来は無権代理人が全責任を負い、また本人には 効果帰属せずに被害者的立場であったものを、本人と無権代理人との間に一定の関係がある場合には、相手方との利益状況を判断して、本人に責任の一端を認めた方がよい場合とゆるくとらえています。