手付金返金債権を消費貸借の目的とする抵当権仮登記について

質問

手付金返金債権を消費貸借の目的とする抵当権仮登記について

　買主Ａ（開発事業者）が甲土地を取得するために手付金を売主Ｂ（個人）に交付しました。当該売買契約には停止条件が付され、条件が成就しない場合は手付金を返金するという特約があります。その手付金返金債権を金銭消費貸借（無利息）の目的とする抵当権の仮登記がなされたとします。
　こうすると、外形上認識しうる形（仮登記）で履行行為の一部（抵当権の設定）をなしているため民法５５７条によって手付倍返しが出来なくなると思うのですが、これって信義則上の問題は生じないのでしょうか。

回答No.3

buttonhole · ベストアンサー

>とすると、手付に抵当権を付ける意味は何なんでしょうか？

　素直に考えれば、万一、条件が成就しなかった時に備えて、手付金がきちんと返還されるようにするためでしょう。仮登記なので、そのままでは抵当権の実行はできませんが、手付金が返還されるまでは、Ａは仮登記の抹消に応じる必要がありませんから、Bとしては、何としても手付け金を返還する気になるでしょう。
　Ａが意図しているかどうかは分かりませんが、Bが第三者に甲土地を売却することを、事実上、阻止するための手段という意味もあるでしょう。事実上というのは、抵当権がついたまま第三者に売却することは法的にできますし、甲土地を取得した第三者が第三者弁済や抵当権消滅請求をすることによって、抵当権を消滅させることはできますから、第三者がその気になれば（最悪、Aに対する裁判を覚悟すれば）、最終的にはきれいな所有権を取得することができるので、法的には阻止できないということです。ですから、Aが所有権移転登記の保全を目的とするのであれば、条件付所有権移転仮登記を付けるのが常套手段です。
　しかし、抵当権設定仮登記の方が登録免許税が安いですし、条件が不成就になれば、条件付所有権移転仮登記は結果的には無駄になります。それだったら、抵当権設定仮登記を付けておけば、Aに対する裁判を覚悟しなければならないような物件を購入したいという人は、通常、いませんから、それなりに意味があるでしょう。

お礼

な～るほど！そうですね、わざわざ面倒くさく考えなくても社会通念で考えればその通りですね。
　おそらく後半の記述が最もこの抵当権の仮登記をする意義として有益だと思います。とても勉強になりました。
　ありがとうございましたm(_ _)m

回答No.2

toratanuki

特約の存在により、解約手付ではなくなっている。

当然、無条件解約を排除したものとなる。

お礼

う～～ん・・・
　なぜその結論になるのでしょうか？
　興味深いので教えて頂けますでしょうか。

回答No.1

buttonhole

>外形上認識しうる形（仮登記）で履行行為の一部（抵当権の設定）をなしているため

　Aの行為は、果たして「客観的に外部から認識できるような形で履行行為の一部をなし、又は、履行の提供をするために欠くことのできない前提行為」と言えるのでしょうか。売買契約の買主の主要な債務は売買代金の支払債務です。AがBに売買代金の一部（中間金等）を払ったというのであれば、履行行為の一部をなしたことになるでしょうし、あるいは、売買代金の調達のために買主Aが銀行から融資を受けたというのであれば、「前提行為」に該当すると言えなくもないでしょうが、単に自己の手付金返還請求権（準消費貸借契約にしたのでしょうか。）を保全するために売主Bから抵当権の設定を受けた（設定するのはBです。）だけですから、Aは履行行為の一部をしていませんし、前提行為ですらしていない状態と思われます。

お礼

ご指摘ありがとうございます。
　よくよく考えれば確かに仰るとおりでしたね。

　とすると、手付に抵当権を付ける意味は何なんでしょうか？
　抵当権の侵害や担保価値維持請求権を盾に保全を図るため・・・くらいしか思い浮かばないのですが。
　どう思われますか？？