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なぜ代理人による登記の申請が許されるのか？
- 登記の申請は、代理人を通じて行われることが一般的ですが、民法上の代理は法律行為に限られるため、この点に疑問が生じます。
- 登記申請行為は、公法上の行為であり、民法上の法律行為ではないため、本人と代理人の間には代理関係が存在しないとされています。
- そのため、登記申請において代理人が同一人であっても、民法に違反するものではなく、無効とされることはありません。
- mortgage369
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>そもそも民法上の代理は準法律行為を含む法律行為のみ可能なはずです。 確かに民法の代理は法律行為の代理を想定してますが、だからといって民法が公法上の行為の代理を禁止しているわけではありません。登記申請の代理が認められるのは、不動産登記法がそれを許容しているからです。(法第17条、同法第18条、不動産登記令第3条3号、同第7条1項2号等は、それを前提にした規定です。) なお根拠を司法書士法に求めることは間違いです。そこに根拠を求めてしまうと、例えば会社の支配人(司法書士ではない。)は、登記申請ができないということになってしまいます。 >登記業務を行う司法書士は、代理人ではなく、受任者と呼ぶべきなのではないかという疑問です。 準委任契約の受任者ですが、登記申請行為の代理人でもあります。仮に法律行為の代理人を狭義の代理人、登記申請行為の代理人を広義の代理人と定義するのであれば、登記申請代理人は狭義の代理人ではありませんが、広義の代理人と言えます。広義の代理人を単に代理人といっても、通常は、支障はありません。 >この判例を読むと、登記申請行為は民法上の法律行為ではない、だから本人と代理人に代理関係はない、と思えてしまいます。 法律行為の代理ではありませんので、ストレートに108条が適用できないとしても、公法上の行為の代理についても、その性質に反しないかぎり、民法の規定(意思表示の規定、代理の規定)を準用あるいは類推適用されると解されていますから、108条も準用あるい類推適用される余地はあります。ですから、判例も「その法意」という言葉も使用しているのでしょう。
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- hirom31
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代理人（司法書士）による登記が許されるのは、司法書士法に根拠があるからです。 司法書士法３条１号には、「代理」って書いてありますね。 民法上の「代理人」ではなく、登記をする「代理人（代行者）」と考えればいいと思うのですが・・・。 どうでしょう？
お礼
ありがとうございます。 こういうことでしょうかね。 供託は第三者のためにする寄託契約(法律行為)という通説からすると、供託は司法書士法３条を根拠条文としなくても代理(民法９９条)できる。 登記(対抗要件具備)は私法上の法律行為ではないので代理(民法９９条)できないが、司法書士法３条を根拠に代理(書士法３条)できる。 となると、供託については司法書士法で供託の代理が独占業務と定められてなければ代理人を選任することは可能であるが、登記については代理人を選任することは不可能。 なぜなら、供託は性質上代理可能だが、登記申請は法律行為ではなく民法上、代理不可能だから。 登記申請の「代理」は、司法書士法に基づき、「代行」人に登記申請を委託することでのみ可能である。 うーん。どこかに誤謬があるような気がします。納得できなくてすみません。
お礼
丁寧な御回答ありがとうございます。 狭義の代理と広義の代理という言葉で目が覚める思いがしました。 今まで「公法上の行為の代理」という言葉にどうもひっかかっていて、「私法上の法律行為の代理」でないなら、それはそもそも「代理」ではないじゃないか！と納得がいかなかったのです。 代理人自らが意思表示をし、それによって本人に権利義務関係が生じることを「代理」というのであり、既に当事者間で確定した意思表示を伝えるだけなら(出来上がった契約書に基づいて登記申請するだけなら)「使者」に過ぎないではないか。 だから本人の代わりに登記申請をする司法書士は、代理権のない準委任契約の受任者であり、どちからといえば代理人ではなく使者ではないのか、というのが疑問の出発点でした。 ですが司法書士は民法上の代理人ではなく、不動産登記法上の代理人(広義の代理人)だと考えてみればいいのですね。 つまり、登記申請行為は公法上の行為であるから、民法上の代理の対象にはならない(ただし私法上の取引行為の一環である場合は除く→表見代理成立)。 そもそも登記申請行為は民法ではなく不動産登記法に基づいて代理されるものであり、民法上の「代理」と登記法上の「代理」は異なる概念である、と。 登記の申請は、確かに本人の権利変動を新たに生じさせる行為ではないが、本人の不動産物権変動に対抗力を付与するという特別な効果を新たに生じさせる行為であるから、民法上の代理に準じて、登記法上で便宜上「代理」という言葉を使っている、と。 なんだか、こじ付けみたいになってきましたが、そんな風に考えたら納得できる気がしました。 つきあっていただき、本当にありがとうございます。