公権力の行使をする「指定管理者」は刑法に言う「みなし公務員」当たりますか？

質問

行政法と刑法の関連に関する質問です。以前質問しましたが、納得できる回答をまだ頂いておりませんので再質問になりますがよろしくお願いいたします。

　指定管理者であって、自治体の長の処分権限（「公の施設」の利用承認等使用許可）、即ち「公権力の行使」を委任（＝委譲）されている場合、この指定管理者は刑法に言う「みなし公務員」当たりますか？
　なお、国の指定機関・指定法人には、個別法による「みなし公務員規定」がありますが、指定管理者では「地方自治法244の2の3」による一般規定と、各自治体による当該公の施設の個別条例、さらに議会の議決により当該公の施設の「指定機関」となりますが、特段の刑法適用規定はありません。
　しかし、自治体の長から権限を委任（委譲）され、自己の名で“許可・不許可”という「公権力の行使」を行っていることは確かです。

　再質問となりますが、皆さん、よろしくお願いいたします。

回答No.2

noname#38051

うーん。

そのような問題関心ならば、個別の事例で裁判所の判断によるしかないでしょうね。

判例検索の方にシフトされればと思います。
もちろん、法改革期の法解釈なので、個別的には判例集積はないでしょうが、刑法解釈、根拠法解釈の先例なら旧いものでもよさそうですし。

ご質問者の法解釈が問われるような設問ですね。

補充的回答になりますが。

お礼

参考意見、誠にありがとうございます。

　＞個別の事例で裁判所の判断によるしかないでしょう＜・・・ご意見を頂戴して、私もその可能性があるという考え方にシフトしました。

　＞刑法解釈、根拠法解釈の先例なら旧いものでも＜・・・とのご指摘、早速調べてみようと思います。刑法判例で、どのような事務を行っていたときに公務員とされたかですね。それと、その法源が何であったかと言うことですね。

　ご指摘のおかげで、少し先が見えたような気がいたします。

　なお、＞ご質問者の法解釈が問われるような設問＜とのご指摘、いたみいります。

回答No.1

noname#38051

下記参考ＵＲＬは、政府のあるＨＰの解説です。

ご確認ください。

なお、解説文中にある法とは、公共サービス改革法です。

http://www5.cao.go.jp/koukyo/houritsu/file/houritsu.pdf

参考URL：

http://www5.cao.go.jp/koukyo/chihou/qa/qa4.pdf

お礼

参考情報、ありがとうございます。

補足

早速ご意見ありがとうございます。

　なお、公共サービス改革法につきましては、この法律に則って開放される自治事務の民間開放には同法の「みなし公務員規定」が適用されることは承知しております。

　そこで質問の趣旨は、個別法でこのような「みなし公務員規定」が無い場合に、ただちに“みなし公務員ではない”と言えるかどうか、と言うことです。
　逆に否定されない場合、こんどは自治体の作る条例と議会の議決が、「みなし公務員」の法源（根拠法）となりうるかどうか理解できないのです。

　なお、刑法には「法令により公務を行う者」となっておりますが、“条例や議決”は“狭義の法令”よりは下位の法律に当たると考えられるのですが？・・・しかし、条例は当該自治体の“法（ないし法律）”に類すると解されます（憲法・地自法の条例制定権）。従って“広義の法令”と言うことはできると思いますが？・・・。