公の施設の利用承認等の公権力の行使を行う指定管理者は、刑法7条に言う“みなし公務員”でしょか？

質問

市議会の議決を経て「公の施設」の指定管理者となり、管理の内容についても、市長の権限である利用承認等使用許可（公権力の行使）を条例により委任された者（指定管理者）は、刑法7条に言う「みなし公務員（法令により公務を行う者）」でしょうか？

　なお、指定管理者の成文規定である地方自治法244条2の3には“みなし公務員”である旨の規定はありません。当然ながら、同法には公共サービス改革法における「みなし公務員規定」のような法律上の成文規定や同法による刑罰の適用もありません。また、市の制定した指定管理者を規定する個別の条例にも“みなし公務員規定”はありません。

　以上、質問いたします。

回答No.2

h2goam

通常施設の管理等であれば「公権力の行使」に当たらないので公務員と看做されません。
但し万が一「公権力の行使」が委任されれていればその「公権力の行使」中は公務員と看做されます。
只、現実的にはありえません。
施設の管理等の行為は基本的に「民法上の所有権」に基づいた行為の委任に当たるので。

補足

ご回答ありがとうございます。
　公の施設の利用承認等使用許可は、公権力の行使にあたる「行政庁の処分」であると考えますので、このような公権力の行使を行い得る指定管理者が刑法7条に言う“みなし公務員かどうか”と言うことが問題であると思いますが、いかがでしょうか。

　なお、利用承認等使用許可行為が「公権力の行使」であると言う見解は、地方自治法改正時の国会で野議論の中で、総務省自治行政局長が当時の片山大臣に代わり答弁している他、月間地方自治669号（確か15年7月号）でも紹介されている行政解釈であり、講学上の通説でもあると思います。

　以下はご参考です（第156回国会総務委員会より）。
　○春名委員
　留保されているというお話ですけれども、今回の改正で、特に公権力の行使にかかわる権限の移譲があるのかどうか。
　○畠中政府参考人
　お答えいたします。
　法律の解釈でございますので私の方からお答えしますが、公権力の行使を認めているのかどうかということでございますが、今回の改正では、使用の許可につきましては、定型的で権力性が薄い行政処分であるというようなことから、条例の定めるところによって行わせることができるというふうにしているものでございます。
　第156回国会 総務委員会 平成十五年五月二十七日（火曜日）より。

回答No.1

oska

＞条例により委任された者（指定管理者）は、刑法7条に言う「みなし公務員（法令により公務を行う者）」でしょうか？

判断は色々ありますが、「公共施設管理を市長から委任を受ける」だけで「みなし公務員」には該当しないと見る方が多いようです。
指定管理業者は「ただの業務委託契約」です。

「みなし公務員」と現在認められているのは「駐車禁止取締り」を行っている人だけです。
かれらは「公権力で、国民を取り締まる」権限があるため、業務中のみ「みなし公務員」となります。

ただ、各地方公共団体で「業務中はみなし公務員と看做す」との条文があれば、その地域では「みなし公務員」です。

と、市営駐車場管理者から聞いた事があります。

補足

ご回答ありがとうございます。

　なお先にご回答された方にも補足説明させていただきましたが、公の施設の利用承認等使用許可は、公権力の行使にあたる「行政庁の処分」であると考えます（これについて講学状の争いはありません）。なお、公物警察権までの委任はされていないというのが政府の見解です。

　ただ、指定機関に指定すること自体が如何なる法律行為なのかについては争いがあるようです。
　以下は私見になりますが、先ず、「行政処分説」と、「私法上の契約の特別類型説」すなわち指定金融機関の指定（地方自治法235条１項）と同じものと見る二つの説が考えられます。またあわせて、「行政処分説」に立つとしても、“権限の委任か？”“事務の委譲か？”、という疑問があると思います。
　はじめの「処分か」、「契約か」という点は、実務的な指定手続においては、指定金融機関の指定のような感覚による「契約説」というもの一定の説得力があるのですが、しかし例えば、『公の施設の管理作用』を、純粋な私経済作用に若干の特別な規制があるにすぎないものという理解に立ったとして、ではなぜ“私契約”をもって“公権力の行使”を移すことができるのか？という疑問への回答は到底得られないと思います。これに関し、指定管理者制度は、指定法人制度を参照したという総務省筋の解説があります（碓井光明『要説　自治体財政・財務法［改訂版］』《学陽書房1999年》248頁）。これは実務（例えば、国家試験である行政書士試験を財団法人行政書士試験研究センターに任せるような事例）の観点から、「行政処分説」を唱えたものですが、上記の“公権力の行使”の委譲の理論からいっても納得できるように思われます。
　私は、「行政処分説」が妥当だと考えます。

　次に、この行政処分説に立てば、“権限の委任か？”、“事務の委譲か？”という点についても、地方自治法24４第3項（新）による審査請求の特例規定が説明できる点で、『権限の委任』説が妥当といえるのではないかと考えます。

　指定管理者（指定機関）になること自体が「行政処分」であり、ここに「附帯」して「処分権限自体の委任」があるわけです。そこで、この権限を行使する者はみなし公務員か？という問題なのです。

　補足が長くなってしまってすみません。